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Un ancien Président de la République ne peut se soustraire à la justice
Le présent billet a été rédigé après une sollicitation du Club des juristes, qui souhaitait « un billet d’analyse à ce sujet et plus largement sur les points de droit soulevés par cette affaire ». Il n’a cependant pas été publié car le « Comité scientifique souhaiterait un billet plus nuancé, avec un argumentaire peut-être un peu moins tranché ».
Le lecteur pourra désormais se faire sa propre opinion, mais l’auteur demeure convaincu que, pour des raisons de droit ici exposées, 1) Nicolas Sarkozy pouvait être convoqué par le tribunal, 2) il pouvait y être conduit de force s’il refusait d’obtempérer, 3) il était tenu de prêter serment et 4) il n’avait pas le droit de se taire. Qu’il le fit et qu’il ne soit pas poursuivi ne suffit pas à remettre en cause cette analyse, l’article 438 du code de procédure pénale laissant au juge et au ministère public le soin d’apprécier l’opportunité d’une condamnation.
Le présent billet a été rédigé après une sollicitation du Club des juristes, qui souhaitait « un billet d’analyse à ce sujet et plus largement sur les points de droit soulevés par cette affaire ». Il n’a cependant pas été publié car le « Comité scientifique souhaiterait un billet plus nuancé, avec un argumentaire peut-être un peu moins tranché ».
Le lecteur pourra désormais se faire sa propre opinion, mais l’auteur demeure convaincu que, pour des raisons de droit ici exposées, 1) Nicolas Sarkozy pouvait être convoqué par le tribunal, 2) il pouvait y être conduit de force s’il refusait d’obtempérer, 3) il était tenu de prêter serment et 4) il n’avait pas le droit de se taire. Qu’il le fit et qu’il ne soit pas poursuivi ne suffit pas à remettre en cause cette analyse, l’article 438 du code de procédure pénale laissant au juge et au ministère public le soin d’apprécier l’opportunité d’une condamnation.
Le lecteur intéressé par d’autres analyses, confortant ou réfutant la position ici défendue, pourra lire les points de vue publié par le journal Le Monde, dans son édition du 28 octobre 2021 :
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1) Qu’est-ce que couvre l’immunité présidentielle ?
L’immunité du Président de la République est prévue par l’article 67 de la Constitution, réécrit en 2007. Sa vocation est de préserver la fonction présidentielle, d’en garantir l’exercice en toute indépendance et d’empêcher que son titulaire ne soit entravé dans son action, autrement que par les mécanismes politiques et constitutionnels qui sont prévus.
Elle se traduit ainsi à un double niveau. D’une part, elle pose le principe de l’irresponsabilité du titulaire de la fonction pour tous les actes qu’il accomplit en tant que Président de la République, car il n’est responsable que devant le peuple qui l’a élu. C’est un gage de l’exercice indépendant de la fonction présidentielle. Les seuls actes présidentiels échappant à ce principe sont ceux relevant de la Cour pénale internationale, à laquelle fait référence l’article 53-2 de la Constitution. Les actes pouvant conduire à une destitution, sur le fondement de l’article 68, font également figure d’exception mais, à vrai dire, ils ne peuvent pas être valablement considérés comme relevant de la fonction présidentielle, puisqu’ils ne peuvent justifier une destitution qu’à la condition d’être qualifiés de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». Dans l’hypothèse d’une destitution, les actes ainsi reprochés et imputables au titulaire de la fonction présidentielle seraient bien détachables de cette dernière, puisque manifestement incompatibles avec l’exercice du mandat.
D’autre part, l’immunité prévoit un régime d’inviolabilité totale, pendant tout l’exercice du mandat présidentiel : dans ce cadre, le Président de la République ne peut « être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Cette inviolabilité permet non seulement de préserver le principe de séparation des pouvoirs mais protège également la fonction présidentielle de tout harcèlement dont le titulaire, par nature exposé, pourrait faire l’objet. Destinée à ne préserver que la fonction, elle cesse un mois après l’expiration du mandat.
Une fois que cette inviolabilité a cessé, l’immunité présidentielle ne perdure qu’à propos de l’irresponsabilité pour les actes accomplis en tant que Président de la République : ces derniers ne pourront jamais lui être reprochés dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative. En revanche, tous les actes qui ne se rattachent pas à cette fonction présidentielle peuvent faire l’objet de poursuites : il s’agit de ceux accomplis avant de devenir Président de la République, évidemment de ceux accomplis une fois le mandat achevé et de ceux accomplis pendant le mandat, mais qui ne se rattachent pas à l’exercice de la fonction.
2) La convocation de Nicolas Sarkozy, ancien Président de la République, est-elle conforme à la Constitution ?
Nicolas Sarkozy a été convoqué comme témoin dans le cadre d’un procès portant sur des faits dont il pourrait être tenu responsable, mais qui ont été accomplis alors qu’il était Président de la République et dans le cadre de l’exercice de cette fonction. C’est du moins ce qu’ont considéré les juges qui ont décidé de ne pas le mettre en cause et de ne pas le poursuivre personnellement, car ils ont retenu que l’immunité présidentielle le préservait de toute responsabilité.
En revanche, l’inviolabilité dont il bénéficiait pendant qu’il était Président de la République a cessé un mois après l’expiration du mandat : ce dernier s’étant achevé le 15 mai 2012, Nicolas Sarkozy peut être convoqué par des juges depuis le 15 juin de la même année.
La convocation par les juges dans le cadre de cette affaire est donc parfaitement conforme à la Constitution, y compris la possibilité évoquée de recourir aux forces de l’ordre pour l’obliger à comparaître, comme le prévoit et le permet l’article 439 du code de procédure pénale. La mansuétude dont a pu bénéficier en son temps Jacques Chirac, requis de témoigner dans l’affaire Clearstream mais qui n’a pas répondu à la convocation sans être inquiété, ne peut constituer un précédent. Au contraire, la décision de convoquer Nicolas Sarkozy et de requérir, le cas échéant, le concours de la force publique, montre qu’un ancien Président ne peut se soustraire à la justice, qu’il soit poursuivi ou qu’il lui soit demandé de témoigner. C’est sain.
En effet, une convocation comme témoin n’est pas assimilable à une mise en cause de la responsabilité : le témoignage est destiné à éclairer la justice, en l’espèce le tribunal, sur les faits qui font l’objet des poursuites. Toute personne qui peut contribuer à la manifestation de la vérité peut être requise de témoigner. Une telle citation comme témoin ne s’apparente nullement à une mise en cause de la responsabilité : l’immunité prévue par l’article 67 de la Constitution, en ce qu’elle garantit l’irresponsabilité du Président de la République pour les actes accomplis en tant que tels même après l’expiration de son mandat, ne saurait donc pas être invoquée pour se soustraire à un témoignage devant la justice.
De même, toute personne citée comme témoin est non seulement tenue de comparaître, mais elle doit également prêter serment et répondre aux questions posées, sauf à invoquer le secret professionnel ou son droit de garder le silence pour ne pas s’auto-incriminer (il s’agit là d’un droit constitutionnellement garanti, qui découle du principe de la présomption d’innocence). Le refus de répondre aux questions posées est un délit, passible d’une amende 3 750€, que le tribunal peut prononcer, sur réquisition du ministère public, conformément à l’article 438 du code de procédure pénale.
3) L’immunité du Président de la République peut-elle s’étendre à ses collaborateurs, ayant agi sous ses ordres ?
Dans le cadre d’un arrêt rendu le 19 décembre 2012, au stade de l’instruction de l’affaire des sondages de l’Élysée qui vaut aujourd’hui la convocation de Nicolas Sarkozy comme témoin lors du procès, la Cour de cassation a retenu très clairement et très justement que « aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du Président de la République ».
En effet, l’immunité prévue par l’article 67 de la Constitution ne vise que le « Président de la République » et ne saurait donc pas être étendue à la « présidence de la République », c’est-à-dire aux collaborateurs du Président. L’immunité du Président n’est donc pas extensible aux collaborateurs du Président.
Seule peut alors jouer l’une des causes de droit commun d’exonération ou d’atténuation de la responsabilité, prévue par l’article L. 122-4, alinéa 2 du code pénal, selon lequel « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». La question de la soumission de la Présidence de la République aux règles de passation des marchés publics fait débat et ce sera donc aux juges d’apprécier dans quelles mesures les faits reprochés auraient pu être ou non manifestement illégaux et dans quelles mesures les personnes poursuivies ont agi sur instruction de l’autorité légitime, donc… du Président de la République. Une appréciation que l’éclairage du concerné aurait pu grandement faciliter !
