À qui revient le dernier mot ?

Le pôle Institutions de L’Hétairie (association qui contribue au débat d’idées en produisant et en diffusant une réflexion de gauche sur l’ensemble des sujets qui structurent la vie politique française) publie aujourd’hui un livret sur « Contrôle de constitutionnalité : débat autour d’une clause de dernier mot au profit du Parlement ».

Mettant en question la légitimité du Conseil constitutionnel quand celui-ci contraint la légitimité du législateur, ce sujet concerne l’équilibre même de notre démocratie.

Ce livret (dont on peut télécharger une version intégrale en PDF ici) propose quatre contributions.

Jean-Eric Schoetl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, plaide pour une « clause de dernier mot » qui permettrait au Parlement de s’opposer à une décision du Conseil. Il développe les raisons qui le conduisent à défendre une vraie mutation de notre droit.

Benoît Schmaltz, maître de conférences en droit public, revient sur ces arguments qu’il pondère, notamment grâce à une approche de droit comparé. Il préconise toutefois la possibilité d’une loi de validation constitutionnelle lorsqu’une décision s’éloigne trop du texte originel de 1958 ou de l’esprit de ses rédacteurs.

Bertrand Mathieu, professeur agrégé des facultés de droit reste plus circonspect, même s’il partage la logique intellectuelle à l’origine de ces propositions. Il préfère plutôt se prononcer en faveur d’un regain référendaire.

Enfin, Floran Vadillo, docteur en science politique et président de L’Hétairie, propose un mécanisme institutionnel qui favoriserait une conciliation entre Parlement et Conseil constitutionnel en cas de désaccord ou, à défaut, le recours au référendum.

Le débat est introduit par un texte que La Constitution décodée reproduit ci-dessous.

Une controverse doctrinale avait agité les théoriciens de l’État et du droit constitutionnel au début du XX^e siècle sur Qui doit être le gardien de la Constitution. Les deux positions, respectivement incarnées par Hans Kelsen et Carl Schmitt, s’opposaient sur la nature juridictionnelle ou politique de ce gardien. Kelsen soutenait que le gardien de la norme juridique suprême ne devait avoir qu’une vocation et une existence juridiques, en n’étant subordonné à aucun autre pouvoir. Schmitt considérait pour sa part que le gardien de la norme politique fondamentale de l’État devait être préservée par l’autorité politique fondamentale.

Si désormais la controverse paraît globalement tranchée au profit du juge constitutionnel, on en retrouve une trace dans la Constitution de la V^e République, qui est encore une des rares à établir un « double gardiennage ». D’une part, en créant un Conseil constitutionnel et à travers le contentieux que ce dernier a développé, surtout depuis 1971, il y a un juge constitutionnel en charge de la préservation des droits et libertés que la Constitution garantit. D’autre part, l’article 5 de la Constitution confie au Président de la République le soin de « veille[r] au respect de la Constitution ».

Cette controverse ancienne paraît aujourd’hui évoluer. L’interrogation n’est plus « qui doit être le gardien de la Constitution ? », mais « à qui doit revenir le dernier mot en matière constitutionnelle ? » ou, plus précisément, en matière de préservation des droits et libertés constitutionnellement garantis. Le débat qui vous est proposé en est la parfaite illustration, en soulignant que, si la question du « gardien » semble désormais tranchée, celle de sa légitimité, elle, ne l’est toujours pas.

Car c’est bien cela qui ressort de ces deux controverses qui, au final, pourraient n’en former qu’une seule. La figure du « juge », indépendant mais nommé – et, sans doute, indépendant parce que nommé – continue de poser question en termes de légitimité démocratique, du moins dans notre modèle européen de justice constitutionnelle. Les défenseurs d’un droit de dernier mot au profit du Parlement considèrent ainsi qu’un tel juge ne saurait remettre en cause l’expression de la volonté générale, car elle est l’expression de la souveraineté nationale. Ou alors, si le juge est en mesure de le faire, en application du principe de la séparation des pouvoirs justifiant que le pouvoir du juge « arrête » le pouvoir du législateur, selon la terminologie de Montesquieu, ce législateur doit être en mesure, à son tour, de passer outre, en imposant sa position.

Et à ceux qui seraient alors tentés d’ajouter qu’il faudra quelqu’un pour freiner le législateur qui lui-même freina le juge qui avait arrêté le législateur, il est aisé de répondre que cette circularité doit bien cesser un jour et qu’il est logique, dans une démocratie, qu’elle cesse au niveau de la représentation nationale.

Toute cette argumentation repose ainsi sur le principe de souveraineté nationale (ou populaire), qui gouverna d’ailleurs toute la doctrine du culte de la loi, au cours du XIX^e siècle et qui justifiait, surtout, la souveraineté parlementaire. Le raisonnement était simple : la nation est souveraine, le parlement représente la nation, donc le parlement est souverain.

Mais la question peut être abordée différemment, non en termes de légitimité démocratique, mais en termes de légitimité constitutionnelle, car la démocratie ne garantit pas davantage une légitimité certaine que la légitimité ne suppose systématiquement la démocratie. La légitimité d’un pouvoir c’est l’exercer de telle sorte qu’il soit accepté par ceux auxquels il est destiné. Ainsi, la démocratie assure sans doute un haut degré de légitimité du pouvoir, puisque les destinataires de ce dernier sont également ceux qui en sont la source, voire qui l’exercent.

Néanmoins, un pouvoir qui a vocation à préserver l’ordre fondamental (c’est-à-dire la Constitution) peut se prévaloir d’une autre légitimité, le plaçant au-delà des aléas partisans et des soubresauts institutionnels que la démocratie favorise inévitablement et heureusement. Or la consécration constitutionnelle du juge du même nom, permettant de lui conférer autonomie et indépendance (et à condition de le faire effectivement), octroie à ce juge une légitimité certes moins démocratique, mais tout aussi effective.

En effet, sa légitimité constitutionnelle lui permet de préserver les droits et libertés des individus et d’être ainsi lui-même accepté par ceux auxquels son pouvoir s’adresse. Et si tel ne devait plus être le cas, la légitimité démocratique surgirait à nouveau, non plus, alors, en termes de « dernier mot » à l’égard d’une décision du juge, mais de remise en cause de son propre positionnement, par une intervention du souverain et d’une modification de l’ordre constitutionnel.

Ce débat vieux d’au moins un siècle, mais toujours actuel, concerne donc le fondement même de notre démocratie, car il interroge l’expression du souverain. Les contributeurs le prouvent à travers leurs riches réflexions et L’Hétairie les en remercie.