Affaire des sondages de l’Elysée : l’immunité permet-elle de garder le silence ?

Publié le 3 novembre 2021.

Alors que Nicolas Sarkozy a été entendu le 2 novembre et a refusé de répondre aux questions, se pose la question du mécanisme de l'immunité des Présidents de la République, pendant leur mandat et après.

Retrouvez l'article de Public Sénat, publié en ligne le 2 novembre :

Affaire des sondages : l’immunité de Nicolas Sarkozy lui permet-elle de garder le silence face aux juges ?

Sommé de venir répondre ce mardi 2 novembre aux questions des juges dans l’affaire des sondages de l’Élysée, Nicolas Sarkozy, entendu en qualité de simple témoin, a dénoncé une entorse à l’immunité présidentielle et a choisi de garder en partie le silence. Cette convocation est-elle, comme il l’affirme, anticonstitutionnelle ? La question divise les juristes.

Le tribunal a estimé que sa parole était « nécessaire à la manifestation de la vérité ». Nicolas Sarkozy était entendu comme témoin mardi par la 32e chambre correctionnelle du tribunal de Paris, pour le procès de ses anciens collaborateurs dans l’affaire des sondages de l’Élysée. Si l’ancien président de la République a été cité dans une douzaine d’affaires depuis la fin de son quinquennat en 2012, c’est la première fois qu’il est convoqué pour des faits qui découlent directement de l’exercice de ses fonctions. Ordonnée par la justice le 19 octobre, sa comparution en qualité de témoin avait fait grand bruit. L’immunité pénale dont Nicolas Sarkozy bénéficie toujours en tant qu’ancien chef d’État lui avait déjà permis de se soustraire à l’instruction, puis à une première citation comme témoin par l’association de lutte contre la corruption Anticor, partie civile dans cette affaire. En milieu de journée, il n’a pas manqué de dénoncer devant les juges « une décision qui n’est pas constitutionnelle » et « totalement disproportionnée ».

La convocation de Nicolas Sarkozy pour une affaire en lien direct avec sa propre présidence a également été dénoncée par plusieurs juristes et constitutionnalistes comme un événement sans précédent, susceptible de porter un coup de griffe significatif à la Constitution.

L’article 67 de la Constitution

« Que des juges oublient ainsi la Constitution et l’existence d’une immunité, pour quelque motif que ce soit, est très inquiétant et en dit long sur la démesure qui semble saisir certains d’entre eux. Où sommes-nous ? », interrogent notamment le professeur de droit public Olivier Beaud et l’avocat Daniel Soulez Larivière dans une tribune publiée par Le Monde mercredi dernier. Ce dernier fut d’ailleurs membre de la Commission Avril, chargée en 2002 par Jacques Chirac de formuler des propositions sur le statut pénal du chef de l’État. L’article 67 de la Constitution, remanié à la lumière de ces travaux en 2007, organise l’immunité et l’inviolabilité temporaire du président de la République. Il ne peut faire l’objet d’aucune action judiciaire durant sa présidence. Si cette protection disparaît un mois après la fin de son mandat, il n’est pas responsable devant la justice des actions accomplies dans le cadre de l’exercice de ses fonctions. Néanmoins, le Parlement, réuni en « Haute Cour », peut prononcer sa destitution « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». Enfin, la Cour pénale internationale de La Haye est habilitée à se prononcer à son égard en ce qui concerne les crimes contre l’humanité, tels que le génocide, les crimes de guerre et les crimes d’agression.

Dans un texte publié le 22 octobre par Le Figaro, Pierre Egéa, avocat à la Cour et professeur à l’université de Toulouse 1 Capitole, évoque un « biais procédural » autour de la convocation de Nicolas Sarkozy : s’il ne bénéficie plus d’aucune inviolabilité temporaire - ce qui permet à la justice de l’entendre – il dispose toujours pour ce qui concerne sa présidence d’une immunité pénale, d’autant plus que l’affaire concerne des sondages commandés par son cabinet entre 2007 et 2009, sans appel d’offres. « Il faut alors en déduire, assez logiquement, qu’aux yeux du tribunal le procès des collaborateurs du président est dépourvu de tout lien avec l’expression de la volonté présidentielle pendant la période des faits incriminés », écrit Pierre Egéa. En clair : le respect de l’immunité présidentielle implique que les explications que réclame la justice à Nicolas Sarkozy soient dissociées de toute mise en accusation.

« L’écriture de la Constitution est contradictoire, mal faite »

« Rien n’interdit qu’il lui soit requis de témoigner, et qu’il soit interrogé sur les actes liés à l’exercice de ses fonctions, tant qu’il n’y a pas de mise en accusation », abonde auprès de Public Sénat le constitutionnaliste Jean-Philippe Derosier. Pour lui, imposer à Nicolas Sarkozy de témoigner est « une décision très saine », qui se fait dans la « stricte application de l’article 67 ». Mais dans ce dossier, peut-on totalement dissocier l’audition du témoin de toute mise en cause ? Une situation kafkaïenne dans la mesure où Claude Guéant, l’ancien Secrétaire général de la présidence - et l’un des cinq prévenus dans cette affaire -, estime avoir d’abord obéi aux ordres de l’ancien chef de l’État. Il avait d’ailleurs défendu une question prioritaire de constitutionnalité pour savoir si l’immunité du président était applicable à ses proches collaborateurs.

Pour Dominique Rousseau, juriste et professeur de droit constitutionnel à l’université Paris-I-Panthéon-Sorbonne, cette séquence met d’abord en lumière « l’incompétence du constituant ». « L’écriture de la Constitution est contradictoire, mal faite », soutient ce spécialiste auprès de Public Sénat. « Si elle permet à la justice de convoquer un président une fois son mandat achevé, cette même Constitution permet à l’ancien Président de garder le silence s’il estime que les questions qui lui sont posées concernent des actes liés à l’exercice de ses fonctions », pointe-t-il.

Acharnement judiciaire ou affaiblissement du principe d’immunité présidentielle ?

Une option précisément retenue par Nicolas Sarkozy : « C’est un principe essentiel des démocraties qui s’appelle la séparation des pouvoirs et comme président de la République, je n’ai pas à rendre compte de l’organisation de mon cabinet ou de la façon dont j’ai exercé mon mandat », a-t-il plaidé mardi pour échapper à certaines questions. « Il ne peut pas se cacher derrière l’immunité pour refuser de répondre aux questions. L’immunité le protège seulement de poursuites pénales », insiste Jean-Philippe Derosier. « Je ne pense pas, comme on l’entend souvent, que Nicolas Sarkozy soit un justiciable comme les autres au regard des fonctions qui ont été les siennes. En revanche, il est passible de la même justice que les autres », nuance ce juriste qui rappelle que le Code de procédure pénal impose aux témoins de prêter serment et de répondre aux questions du tribunal. Le refus de prêter serment ou de répondre pouvant d’ailleurs être sanctionnés par des amendes.

« En vérité, le juge et l’ancien président de la République répondent au rôle que leur fixe la Constitution », balaye Dominique Rousseau. « On ne peut pas dire que la justice soit dans l’acharnement en convoquant Nicolas Sarkozy, ni que celui-ci soit dans l’animosité en refusant de répondre aux questions qui lui sont faites », relève-t-il. « Mais ce problème politico-constitutionnel invite à remettre sur le métier cette double question de l’immunité et de l’inviolabilité qui empoisonne la fonction de président de la République depuis la fin du premier septennat de Jacques Chirac, avec l’affaire des emplois fictifs de la mairie de Paris. » Pourtant : c’est aussi le risque d’une paralysie des institutions qui légitime la protection constitutionnelle accordée à la fonction présidentielle. « Et l’on ne peut le faire qu’en protégeant la personne investie de cette fonction », observe Jean-Philippe Derosier.

Sur ce sujet, retrouvez le précédent article publié sur Public Sénat sur le fonctionnement de l'immunité présidentielle, paru le 22 octobre.

Affaire des sondages de l’Elysée : comment fonctionne l’immunité présidentielle ?

Irresponsabilité s'agissant des actes accomplis en qualité de président de la République

Selon l’article 67 de la Constitution, « le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité ». « Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite », selon la norme suprême.

Toutefois, cette immunité ne s’applique pas aux faits commis en dehors de l’exercice de ses fonctions et cesse un mois après la fin du mandat. « Cet article pose le principe d’une immunité totale pendant et après son mandat pour des actes commis en tant que président de la République. Imaginons maintenant qu’un président en exercice tue l’amant de sa femme. Il serait responsable pénalement et une Cour d’Assises serait compétente », nous explique le constitutionnaliste Jean-Philippe Derosier.

La révision constitutionnelle de 2008 et la procédure de destitution

Cette révision de la Constitution introduit aussi la procédure de destitution du chef de l’Etat en « cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». C’est le Parlement réuni en Haute cour qui se prononce sur cette destitution à la majorité des deux tiers. « Si on reprend notre exemple d’un Président qui tue l’amant de sa femme. La Haute cour estime qu’il s’agit d’un acte incompatible avec ses fonctions. Il est destitué. N’étant plus président, il peut donc faire l’objet de poursuites par une Cour d’assises. Car la Haute cour est uniquement compétente pour destituer le chef de l’Etat et non pour le juger », souligne Jean-Philippe Derosier.

Avant 2007, un président de la République n’était « responsable des actes commis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison ». Sa responsabilité pénale ne pouvait être mise en cause que devant la Haute Cour de Justice. Une institution remplacée par la Haute Cour depuis la révision de 2007.

A lire également la tribune parue dans Le Monde de Julien Jeanneney, Professeur de droit à Strasbourg : « La convocation de Nicolas Sarkozy est constitutionnelle mais épineuse », que l'on peut également télécharger à partir de son site Internet.

Mots-clés: Responsabilité pénale