Faire la morale avec pédagogie

Si l’un de nos étudiants en droit confondait droit et morale, il serait immédiatement corrigé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en proposant un « projet de loi sur la moralisation de la vie publique ».

Si quiconque se posait en donneur de leçons, se présentant comme celui qui sait distinguer le bien du mal, il serait immédiatement vilipendé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en nous parlant de « moralisation de la vie publique ».

Heureusement, à ce stade, nous avons une explication : il s’agit de « redonner la confiance dans la vie démocratique ». Nul ne pourrait y être opposé, mais encore faut-il en connaître les exactes modalités.

Leurs grandes lignes ont été présentées au cours d’une conférence de presse du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, jeudi 1er juin. Il est toujours risqué de commenter une réforme au stade de projet, a fortiori lorsque son contenu n’est pas connu dans ses détails. Néanmoins, on peut percevoir cette stratégie de communication comme de la saine pédagogie, nous permettant de contribuer à la réflexion en amont, afin de nourrir la réforme en aval.

Celle-ci se divise en trois chapitres, relevant de lois constitutionnelle, organique et ordinaire. Décodage.

Une révision constitutionnelle :

« Les anciens présidents de la République ne pourront plus être membres de plein droit du Conseil constitutionnel. »

Attendue depuis longtemps, évoquée en 2008, proposée en 2013, cette révision constitutionnelle est bienvenue, quoiqu’elle ne concerne, aujourd’hui, qu’une seule personne… Des quatre anciens Présidents de la République à même de siéger au Conseil constitutionnel – Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac, Nicolas Sarkozy et François Hollande –, seul le premier y siège effectivement. Et encore, il ne le fait-il que pour le contentieux a priori.

« La Cour de Justice de la République sera supprimée. »

Là encore, la réforme avait été proposée sous le précédent quinquennat. Elle est heureuse en ce qu’elle supprime une juridiction d’exception. Elle serait toutefois malheureuse si elle devait permettre de régler, sur le plan judiciaire, des questions qui doivent rester d’ordre politique. Le Garde des Sceaux a promis qu’un filtrage serait assuré par la Cour d’appel de Paris : espérons qu’il offrira toutes les garanties nécessaires pour que les juges ne soient pas eux-mêmes tentés de s’immiscer dans des affaires qui ne relèvent pas de leur compétence.

D’autres solutions alternatives pourraient consister en un rétablissement de la responsabilité politique individuelle des membres du Gouvernement, désormais que la rationalisation du parlementarisme a fait son œuvre. De même, l’organe de filtrage pourrait être composé de personnalités politiques (ou anciennement politiques) qui, sans juger, participeraient à la décision sur la recevabilité d’une plainte ou l’opportunité de poursuites. En enrichissant ainsi cette procédure du regard de l’expérience, la marche de la Justice ne saurait être entravée ni la suspicion à l’égard du monde partisan alimentée.

« Les ministres ne pourront plus exercer de fonction exécutive locale. »

Enfin ! Enfin va-t-on faire disparaître cette incongruité française consistant en ce qu’un maire ou un président d’une collectivité territoriale, par ailleurs ministre de l’Intérieur, soit soumis au contrôle d’un préfet qui prend ses ordres auprès dudit ministre… Mais pourquoi ne pas aller plus loin et interdire le cumul avec tout autre mandat, quitte à appliquer un régime similaire à celui des parlementaires devenus ministres, en prévoyant un remplacement temporaire ? Espérons que cette fois cette réforme connaîtra un meilleur sort que celui qu’elle a connu en 2013, lorsqu’elle fut abandonnée.

« Les élus ne pourront plus exercer plus de trois mandats identiques et successifs de député, de sénateur ou d’exécutif local, sauf pour les petites communes, afin de permettre un renouvellement de nos représentants. »

Il n’est pas utile de passer par une révision constitutionnelle pour introduire cette réforme, car il s’agit du régime de l’éligibilité, qui relève de la loi organique pour les parlementaires, de la loi ordinaire pour les autres élus. En souhaitant l’inscrire dans la Constitution, le Gouvernement entend tout à la fois la sanctuariser en évitant, ainsi, qu’elle ne soit remise en cause ultérieurement (du moins, facilement) et forcer la main au Sénat. Celui-ci devra, en effet, la voter (ce qui ne serait pas le cas d’une loi organique qui ne s’appliquerait pas qu’aux sénateurs) et l’on peut s’attendre qu’étant donné le contexte politique, il le fasse. Mais, comme il en a l’habitude, il le fera payer en exigeant quelque chose en contrepartie. L’avenir dira quoi, mais ce pourrait être, déjà, que le seuil des petites communes échappant à la règle (de loin les plus nombreuses) soit élevé et fixé par loi organique.

La prévention des conflits d’intérêts :

« L’interdiction de recruter des membres de sa famille, pour les membres du Gouvernement comme pour les parlementaires et les collaborateurs de cabinet des élus locaux. »

Cette proposition, quoique attendue, est une réaction immédiate à des faits d’actualité récente. Elle est difficilement applicable (où commence et où s’arrête la famille ?), elle n’est pas réfléchie (comme toute réaction à l’actualité), elle soulève sans doute des difficultés constitutionnelles, afférentes à la liberté contractuelle (le contrat liant le parlementaire à son collaborateur est de droit privé). Cela ne relève pas de la loi organique, mais ordinaire.

« Des garanties de probité pour les parlementaires. »

Ils devront avoir satisfaits à leurs obligations fiscales (et se prémunir contre toute phobie administrative) – loi organique – et une peine d’inéligibilité de plein droit d’une durée maximale de 10 ans sera créée pour toute infraction portant atteinte à la probité – loi ordinaire. Comme l’a souligné le Garde des Sceaux, même si elle est « de plein droit », cette peine pourra toujours être écartée ou modulée par le juge, en raison de l’exigence constitutionnelle de personnalité des peines, qui exclut les peines automatiques.

« La prévention des conflits d’intérêts. »

Elle sera réglée par chacune des assemblées, lesquelles devront fixer des règles de déport… volontaire, par définition. La prévention et la dissuasion seront certes renforcées, mais les conflits d’intérêts n’en seront pas pour autant éliminés. Malgré tout, les parlementaires devront en répondre devant leurs électeurs et c’est là l’essentiel.

« L’encadrement des activités de conseil. »

Les parlementaires ne pourront plus se livrer à une activité de conseil, qu’elle relève d’une profession réglementée ou non, s’ils ne l’exerçaient pas au moins un an avant leur élection, sans pouvoir conseiller une société qu’un parlementaire ne pourrait pas diriger. C’est un début. Mais tant qu’ils seront en mesure d’exercer de telles activités, des conflits d’intérêts ou autres malversations surviendront inévitablement.

En 2013, le Conseil constitutionnel a considéré comme contraire à la Constitution l’interdiction de toute activité de conseil. Au-delà du fait que la situation a évolué depuis cette date, pouvant conduire le Conseil à revoir sa position, il paraît néanmoins possible d’aboutir à la disparition de telles activités. Il existe deux solutions.

De façon minimaliste, on peut simplement interdire aux parlementaires de se faire rémunérer pour toute consultation délivré pendant l’exercice de leur mandat, à l’exception éventuelle de celles qui relèvent d’une profession réglementée, exercée avant le début du mandat (et même plusieurs années auparavant). L’activité de conseil est permise, mais elle ne peut pas être rémunérée. De facto, elle n’aura plus lieu.

De façon maximaliste, on peut se fonder sur l’intérêt général pour poser la nécessité de se consacrer pleinement à son mandat et interdire toute activité professionnelle autre que celle de parlementaire, pendant toute la durée de celui-ci. Cela suppose toutefois de prévoir des contreparties sur la valorisation professionnelle des acquis du mandat de parlementaire. C’est une réforme à part entière sur le statut des élus, mais qui aurait pour mérite de réduire sensiblement les conflits d’intérêts, au point de les faire disparaître.

Cela relève de la loi organique.

« Le remboursement au réel des frais de mandat des parlementaires. »

Cette mesure est tellement emprunte de bon sens que d’aucuns s’étonneront sans doute qu’elle ne soit pas déjà en vigueur dans une loi organique… Reste à savoir ce qui relèvera effectivement des « frais de mandat » ce que, pour l’heure, personne n’a pris le risque d’expliciter. C’est pourtant l’essentiel.

« La suppression de la réserve parlementaire. »

La réserve parlementaire a mauvaise presse car elle apparaît, à des yeux mal intentionnés, comme une sorte de prébende. Pourtant, elle a fait l’objet d’évolutions importantes au cours du précédent quinquennat, avec la publication de ses destinataires. Sans doute pouvait-on encore évoluer, en précisant la mission exacte, en contrôlant l’utilisation des fonds, etc. En revanche, la supprimer, c’est prendre le risque que de nombreuses initiatives locales ne puissent désormais jamais voir le jour. Son remplacement par un fonds d’action pour les territoires et les projets d’intérêt général est un moindre mal, mais il bureaucratise l’octroi de financements qui étaient autrefois décidés par des représentants de la Nation, au profit de projets qu’ils entendaient valoriser dans leur circonscription. Mais sans doute que ce fonds, vraisemblablement géré au niveau central, saura mieux identifier qu’eux les besoins dans cette dernière…

Il faut en passer par une modification de la LOLF.

« La déclaration de situation patrimoniale de fin de mandat du Président de la République fera l’objet d’une appréciation par la HATVP, qui sera publiée au JORF. »

Ainsi, on sera sûr que le Président sortant ne partira ni avec les tableaux du Salon des Portraits ni avec les bonnes bouteilles de la cave. Il peut admirer les uns et boire les autres autant qu’il le souhaite pendant qu’il est en fonction, mais non partir avec.

La transparence des partis politiques :

Une importante réforme sur la transparence des partis politiques verra le jour, par l’adoption d’une loi ordinaire. Du contrôle de leurs comptes, par l’application du principe de séparation des ordonnateurs et des payeurs (on parle des « comptables », en finances publiques) au contrôle de leur financement, par le renforcement des mesures en matière de prêt. Du contrôle renforcé, par de nouvelles missions confiées à la Cour des comptes et à la CNCCFP, au financement clarifié, par la création d’une « banque de la démocratie ».

Cette dernière entend faciliter l’obtention de prêts par les partis politiques, car ils sont aujourd’hui tributaires des banques qui refuseraient de les consentir pour des raisons de réputation. L’idée est bonne et l’objectif est louable… à la condition que les partis, en n’étant plus les tributaires des banques, ne deviennent, encore davantage, les tributaires des pouvoirs publics…

Il reste un manque important, mais il semblerait que ce soit pour plus tard : la réduction du nombre de parlementaires. Ce n’est pas de la « moralisation », dit-on. Tout dépend de la morale que l’on choisit… d’où le problème de cet intitulé, que le Gouvernement serait bien avisé de faire évoluer.

François Hollande et le fait majoritaire contestataire

Répondant à l’invitation de l’Institut ibéro-américain de droit constitutionnel, j’ai pu exposer, lors de son XIIIème Congrès qui s’est tenu du 1er au 3 février derniers, la notion de « fait majoritaire contestataire » qui caractérise le quinquennat de François Hollande, à l’aune des événements les plus récents. C’était également une occasion de rendre hommage à la Constitution mexicaine qui a célébré, du 31 janvier au 5 février 2017, son 100ème anniversaire.

Si j’ai déjà présenté ce fait majoritaire d’un genre nouveau, ici ou , je livre ici les grandes lignes de ma communication, qui en expose les dernières évolutions. Elles ne manquent pas d’éclairer la teneur du débat afférent à la campagne présidentielle.

La décision de François Hollande du 1er décembre 2016 de ne pas se présenter à sa propre succession au terme de son premier mandat est historique. Elle est l’aboutissement d’un quinquennat lui-même particulier, qui a vu naître un fait majoritaire d’un nouveau genre : le fait majoritaire contestataire.

D’une part, celui-ci se distingue des autres types de fait majoritaire que l’on a connu jusqu’à présent. Il n’est ni absolu et inconditionnel ni absolu et conditionnel. Il n’est pas davantage relatif ou pluriel. Il n’est pas non plus minoritaire ou d’opposition.

D’autre part, il se caractérise par l’existence d’une contestation au sein même du groupe et du parti politiques majoritaires à l’Assemblée nationale. On l’a vu apparaître lors du vote du 9 octobre 2012 sur le Traité de stabilité financière, où 20 députés socialistes ont voté contre. Il s’est manifesté à de nombreuses autres reprises, comme le vote de la loi sur la sécurisation de l’emploi (6 députés socialistes ont voté contre et 35 se sont abstenus), le 9 avril 2013.

Enfin, il a imposé la réutilisation de mécanismes prévus par la Constitution pour rationaliser le parlementarisme, qui n’avaient pas vocation à être utilisés dès lors qu’un groupe politique détient la majorité absolue à l’Assemblée nationale, comme c’était le cas en début de quinquennat. Il s’agit du vote bloqué (art. 44, al. 3 de la Constitution) et de l’article 49, alinéa 3.

On peut identifier sept facteurs qui causèrent ce fait majoritaire particulier. Aucun n’est déterminant en soi et il n’est point indispensable qu’ils soient tous présents pour que celui-ci voie le jour. Mais leur conjonction pendant ce quinquennat a conduit inéluctablement à cette situation.

En premier lieu, la victoire de François Hollande : il s’agit davantage d’une victoire par contestation que par adhésion. Si François Hollande a été élu, c’est d’abord parce que Nicolas Sarkozy a été battu.

En deuxième lieu, la victoire aux législatives : si l’obtention d’une majorité socialiste résulte de l’effet de l’élection présidentielle, elle est également due au rejet de l’ancienne majorité. Les nouveaux élus se sentaient alors certes redevables au Président, mais peut-être moins qu’ils n’auraient dû l’être.

En troisième lieu, l’arrivée de nouveaux élus : à nouvelle majorité, nouveaux élus, par définition. Mais les élections de 2012 ont permis un (certain) renouvellement. Les jeunes députés, peu expérimentés, étaient peu familiers de la solidarité majoritaire.

En quatrième lieu, le contexte de crise économique : chômage, croissance faible, dette ont causé un mécontentement de la population, contribuant à l’alternance. Les électeurs attendaient beaucoup du nouveau Gouvernement, qui a cumulé erreurs de communication et manque de pédagogie.

En cinquième lieu, la nomination du Premier ministre : si Jean-Marc Ayrault était parfaitement légitime, en ayant largement contribué à la victoire du Président grâce au relai qu’il entretenait auprès des députés socialistes, il n’était point le seul. La primaire de 2011, conférant certes une légitimité au candidat qu’elle a désigné, en a également conféré une à celle qui l’a mis en ballotage et qui se trouvait également être le Premier Secrétaire du Parti socialiste.

En sixième lieu, les investitures aux élections législatives : elles ont été décidées sous la direction de Martine Aubry, non de François Hollande. Or leur opposition latente a engendré un certain détachement des députés fraîchement élus vis-à-vis du second, alors qu’ils se sentaient redevables à la première.

En septième lieu, la « normalité » : la « présidence normale », prônée par le candidat, ne pouvait être pleinement appliquée par le Président, car ce dernier est par définition une personne extraordinaire. L’autorité nécessaire lui a alors fait défaut.

Tout cela a inéluctablement conduit à une fragmentation de la majorité, non seulement des partis alliés, mais aussi et surtout du parti du Président. C’est sans doute là la caractéristique essentielle de ce fait majoritaire d’un nouveau genre.

Cette contestation politique interne a ensuite gagné l’opinion publique, engendrant une perte de crédibilité, d’autorité et de légitimité du Président et de son Gouvernement. À ce titre, en septembre 2014, Manuel Valls a été le premier Premier Ministre de l’histoire de la Vème République à n’obtenir la confiance de l’Assemblée nationale qu’avec une majorité relative. Pour gouverner, le recours aux armes du parlementarisme rationalisé fut alors indispensable. La conclusion finale vint avec le renoncement du 1er décembre 2016.

Un Président a décidément besoin du soutien de l’Assemblée nationale pour conduire sa politique et que c’est donc bien des élections législatives que vient le pouvoir.

Gardons-le constamment à l’esprit.

Touche pas à ma Constitution !

Une Constitution est faite pour durer, ce qui n’empêche pas qu’elle puisse être révisée. Toutefois, s’il est parfois nécessaire de la faire évoluer, on ne saurait en altérer les fondements.

Ainsi que l’a exposé Guy Carcassonne, la Constitution de « la Vème République a fait de la France une démocratie moderne, mais elle peut toujours gagner en démocratie et en modernité ». Ajoutons que l’objectif, en 1958, était de rationaliser effectivement le régime parlementaire, afin d’assurer une stabilité politique et institutionnelle. Pour cela, différents mécanismes ont été prévus (rôle du Président de la République, création du Conseil constitutionnel, encadrement du Parlement, etc.).

Parmi ces mécanismes, il y a notamment l’article 49 qui réglemente la mise en cause de la responsabilité politique du Gouvernement par l’Assemblée nationale. On l’a dit, il a introduit une nouveauté consistant à inverser le rapport de confiance et à ne plus contraindre le premier à démontrer qu’il est soutenu par la seconde mais à permettre à la seconde de montrer à tout instant qu’elle ne soutient plus le premier. La confiance n’est plus prouvée, elle est présumée car elle découle de la légitimité du Président élu.

Cet article a également prévu la possibilité de faire adopter un texte sans le voter : c’est le célèbre « 49, 3 », c’est-à-dire l’article 49, alinéa 3, par lequel le Premier ministre engage la responsabilité du Gouvernement sur un texte. Si aucune motion de censure, déposée dans les 24 heures, n’est votée dans les 48 heures suivantes, le texte est adopté. À l’inverse, si la motion de censure est adoptée, le texte est rejeté et le Gouvernement doit démissionner.

Ce mécanisme n’est en rien un déni de démocratie, contrairement à ce que certains de ses détracteurs soutiennent. Au contraire, il participe pleinement de la volonté de rendre la démocratie efficace en permettant que des décisions soient prises.

Il permet ainsi de créer une majorité sur un texte lorsqu’elle n’existe pas. L’usage du « 49, 3 » signifie que le Gouvernement juge un texte à ce point important qu’il veut discipliner sa majorité en lui indiquant que, si elle ne veut pas du texte, elle doit alors aussi renoncer à ce Gouvernement. Naturellement, la logique du régime parlementaire voudra que, si une majorité censure le Gouvernement, l’Assemblée nationale sera dissoute et le peuple sera appelé à trancher le conflit entre le Gouvernement et le Parlement, lors d’élections législatives.

Rien de plus démocratique.

Arme redoutable de rationalisation du parlementarisme, le « 49, 3 » n’est redouté que par ceux qu’il contraint, à savoir les quelques parlementaires réticents à s’aligner derrière un Gouvernement qu’ils sont pourtant supposés soutenir. Il est donc un instrument de discipline de la majorité garantissant que la politique gouvernementale sera menée efficacement.

Imaginé alors que la IVème République poussait son dernier soupir, il est ainsi indispensable à cette rationalisation et à l’équilibre institutionnel qui est permis par la Constitution de la Vème République. Le supprimer, c’est affaiblir cet équilibre et risquer de faire vaciller les fondements de notre régime.

Certes, on dit que, depuis 1962, le fait majoritaire est apparu et que ces mécanismes de rationalisation ont été prévus lors d’un temps où il n’existait pas. Si c’est incontestable, cela ne signifie pas, pour autant, qu’ils sont devenus inutiles. Preuve en est, entre 1988 et 1993 et, en particulier, jusqu’en 1991, au cours du Gouvernement de Michel Rocard, le « 49, 3 » a été plus utilisé qu’il ne l’a jamais été. Le fait majoritaire existait bel et bien mais le Gouvernement ne pouvait compter que sur une majorité relative, non absolue. Il lui était donc indispensable d’user de cet outil pour faire adopter des textes importants. Si les députés devaient juger que son usage était inapproprié ou que le texte ne devait pas être adopté, ils pouvaient déposer et voter une motion de censure. Plusieurs l’ont été, aucune n’a abouti, même s’il s’en est parfois fallu de peu.

De même, au cours de ce quinquennat, certains députés de la majorité ont mené une « fronde », conduisant le Premier ministre à user de cette procédure, pourtant inutilisée depuis la révision constitutionnelle de 2008. Si cette révision en avait restreint l’usage, sans doute de façon déjà dangereuse, elle en avait néanmoins maintenu le principe, pour les lois budgétaires et pour un texte par session.

Son emploi depuis 1958, en particulier entre 1988 et 1991 et depuis 2012, démontre qu’en dépit du fait majoritaire, le « 49, 3 » est indispensable. En revoir les possibilités d’utilisation, non pas en le supprimant « purement et simplement », mais bien en le limitant aux seules lois budgétaires, est dangereux car cela atteint les fondements mêmes de notre régime : sa rationalisation voulue et nécessaire. S’il est souhaitable que notre Constitution évolue pour permettre, notamment, que la voix du citoyen soit mieux entendue, cela ne peut pas se faire au prix de la stabilité et de l’efficacité.

Renforcer la démocratie ne signifie pas altérer la démocratie. Cela, c’est l’affaiblir.

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La Constitution décodée prend des vacances ! Nous vous souhaitons d’excellentes fêtes de fin d’année et vous donnons rendez-vous le 9 janvier 2017, pour le prochain billet.