La révision constitutionnelle sur l’environnement : un parcours semé d’embûches

Ce billet est initialement paru sur le blog du Club des Juristes. Il s’agit ici d’une version légèrement remaniée et complétée.

*

Le Président de la République a annoncé que la révision constitutionnelle se ferait « par référendum ». Ce serait cependant une erreur de croire que celui-ci se tiendra dans les prochaines semaines, et même qu’il pourra se tenir un jour.

1) Quelles étapes le PJLC doit-il franchir et a-t-il une chance d’aboutir ?

S’agissant d’une révision constitutionnelle, le projet de loi, adopté en Conseil des ministres le 20 janvier et désormais déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale, doit respecter la procédure imposée par l’article 89 de la Constitution. Ce dernier prévoit en effet l’approbation définitive de la révision par un référendum (à moins que la voie du Congrès et d’une majorité des 3/5e ne soit préférée), mais seulement après l’adoption d’un texte commun par les deux assemblées du Parlement. Un certain temps est donc nécessaire, ne serait-ce qu’en raison de l’encombrement de l’agenda législatif, puis de la navette entre les chambres. Le texte devrait donc être inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale en mars, pour venir au Sénat en mai. On pourrait alors espérer l’adoption d’un texte commun au début de l’été, permettant un référendum fin septembre.

Mais encore faut-il que le Sénat s’inscrive dans une discussion constructive, sans faire usage de son droit de veto sur le texte. Or rien n’indique, à ce jour, qu’il en sera ainsi, pour une raison politique très simple : toute révision constitutionnelle qui aboutit est une victoire au crédit du Président de la République. Ce dernier est le gardien de la Constitution (art. 5) et le titulaire de l’initiative de la révision (art. 89). Si la révision aboutit, c’est donc un succès pour lui, a fortiori en l’espèce, alors qu’elle est issue des propositions d’une Convention citoyenne qu’il a créée et qu’elle résulterait d’un référendum qu’il a annoncé avec fracas. Mais le Sénat est opposé au Président actuel et il est peu probable qu’il lui fasse un tel « cadeau », dans un double contexte électoral : pendant la campagne des régionales et départementales et à l’aube de la campagne présidentielle.

Pour autant, le Sénat prendra-t-il le risque de s’opposer au Président sur un sujet censé être consensuel, tel que la protection de l’environnement ? Il est trop tôt pour le dire, d’autant plus que le soutien populaire n’est pas acquis, puisque, d’après les sondages, seul un Français sur trois irait voter, tandis que 40% n’ont jamais entendu parler du référendum (d’après un sondage Ifop réalisé le 20 janvier 2021 pour le site depanneo.com). Surtout, le Sénat pourra expliquer, dans un contexte de crise sanitaire, économique et sociale, qu’une telle révision n’est pas une priorité, d’autant moins qu’elle n’est pas utile.

2) Quelle est l’utilité de cette révision constitutionnelle ?

Le projet de loi constitutionnelle, tel qu’adopté en Conseil des ministres le 20 janvier, prévoit de compléter l’article 1er de la Constitution par une phrase ainsi rédigée : « Elle garantit la préservation de l’environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique ». Cette modification serait symboliquement riche, car elle alignerait alors la préservation de l’environnement sur les principes fondamentaux qui caractérisent la République française, inscrits au premier article de la Constitution, en introduisant également la notion nouvelle de « lutte contre le dérèglement climatique ».

Mais au-delà de cette symbolique, point de portée juridique.

En effet, depuis une révision constitutionnelle du 1er mars 2005, la préservation de l’environnement est en bonne place dans notre Constitution puisque son Préambule intègre la Charte de l’environnement de 2004 au bloc de constitutionnalité. Cette dernière pose des droits et des devoirs, dont le Conseil constitutionnel s’est saisi, tant dans son contrôle a priori que lors de questions prioritaires de constitutionnalité.

3) En quoi le droit constitutionnel protège-t-il déjà l’environnement ?

Surtout, l’année 2020 a marqué de nettes avancées en matière de protection constitutionnelle de l’environnement, avec deux décisions majeures. D’une part, le Conseil constitutionnel a reconnu que la protection de l’environnement, en tant que patrimoine commun des êtres humains, était un objectif de valeur constitutionnelle, à partir des alinéas 4, 5, 8 et 9 du Préambule de la Charte de l’environnement (décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020, Union des industries de la protection des plantes [Interdiction de la production, du stockage et de la circulation de certains produits phytopharmaceutiques]). Un tel objectif de valeur constitutionnelle est de nature à limiter l’exercice d’autres droits et libertés constitutionnellement garantis et, en particulier, la liberté d’entreprendre. Il appartient ainsi au législateur d’assurer une conciliation équilibrée entre ces deux exigences constitutionnelles.

D’autre part, dans une importante décision, le Conseil a fixé, de façon inédite, une limite à l’action du législateur en matière environnementale, en se fondant sur l’article 1er de la Charte (qui dispose que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ») et sur son article 2 (qui dispose que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement ») : ce droit et ce devoir s’imposent au législateur (décision n° 2020-809 DC du 10 décembre 2020, Loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières).

Ainsi, tout en refusant de faire droit aux prétentions des requérants, qui lui demandaient la reconnaissance d’un principe constitutionnel de non-régression en matière environnementale, le Conseil rappelle qu’il est loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier ou d’abroger des textes antérieurs, en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions. En revanche, le législateur n’est pas totalement libre de son action : d’une part, il ne peut priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé (article 1er de la Charte), en relevant que ce droit ne peut être limité que de façon proportionnée à l’objectif poursuivi et seulement par d’autres exigences constitutionnelles ou par un motif d’intérêt général. D’autre part, il lui faut prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement.

Par cette dernière décision, le Conseil donne une portée nouvelle aux obligations constitutionnelles issues de la Charte de l’environnement, qui tendent à inclure celles qui seraient inscrites à l’article 1er, si la révision constitutionnelle devait aboutir.

 

4) S’agit-il, par conséquent, d’une manœuvre politique ?

Ni la campagne électorale (en 2017) ni le mandat du Président de la République (jusqu’à ce jour) n’ont montré des avancées majeures en matière d’environnement. En tant que candidat, il était resté très silencieux sur le sujet et si, depuis son élection, on a pu retenir sa célèbre formule « Make our Planet great again », le soir où Donald Trump annonçait que les États-Unis se retiraient de l’accord de Paris, il n’y a pas eu de réforme significative, marquant une avancée quant à la protection de l’environnement. Au contraire, le référendum constitutionnel fut annoncé le jour même où la loi autorisant à nouveau le  recours aux néonicotinoïdes était promulguée.

De surcroît, le référendum a été annoncé au terme d’une discussion sur les propositions de la Convention citoyenne sur le climat et alors qu’elles n’étaient pas reprises « sans filtre », contrairement à ce qui avait été avancé. Mais l’annonce du référendum a occupé ensuite toutes les discussions et tous les médias. La manœuvre est assez limpide et a, en réalité, déjà abouti.

Le Président doit savoir que réviser la constitution pour mener une manœuvre politique est toujours périlleux. La dernière fois, ce fut en 2015. La révision portait sur la déchéance de nationalité : on se souvient du résultat et des conséquences.

Réflexions estivales

Plusieurs sujets suscitent la réflexion en cette fin juillet et à l’aube de la trêve estivale du Gouvernement et du Parlement. On en retiendra trois.

Gérald Darmanin doit quitter l’Intérieur

Depuis la nomination de Gérald Darmanin au Ministère de l’Intérieur, mis en cause pour avoir abusé de son autorité, en obtenant des faveurs sexuelles en échange d’interventions de sa part, des voix se sont élevées, quelques-unes pour le défendre et d’autres, plus nombreuses, pour dénoncer une telle promotion. Si des élus des Hauts-de-France, dont Xavier Bertrand, son actuel Président, l’ont soutenu dans une tribune, d’autres élus de la même région leur ont répliqué, en contestant fermement cette nomination, rejoints par des femmes, élues de gauche.

Rappelons que, accusé de viol, Gérald Darmanin ne conteste pas avoir eu des relations sexuelles avec les plaignantes, mais rejette leur qualification pénale, soutenant qu’elles ont été consenties.

Ceux qui nomment ou défendent un tel individu au Ministère de l’Intérieur cautionnent une pratique déontologiquement répréhensible

On n’entend pas entrer dans cette polémique et, comme beaucoup l’ont déjà exprimé, il faut laisser la justice faire son travail d’enquête.

Cependant, au-delà de la question pénale et du message renvoyé, qui peut légitimement être perçu comme une forme d’injure, cette nomination pose un problème doublement déontologique.

D’une part, il est fréquent qu’un responsable politique intervienne dans des dossiers personnels, comme l’a fait Monsieur Darmanin au profit des deux plaignantes. Tant que ces interventions respectent le droit, ne versent pas dans la pression, l’abus de pouvoir ou, pire, le pot-de-vin ou la corruption, le responsable politique est parfaitement dans son rôle de relai.

En revanche, quoique ce ne soit pas pénalement condamnable tant que la relation est effectivement consentie et qu’un avantage personnel n’a pas été obtenu en contrepartie de l’usage d’un pouvoir, il est déontologiquement inacceptable qu’un tel responsable politique ait des relations intimes avec la personne qu’il entend ainsi aider. Le conflit d’intérêt est alors évident et la neutralité attendue disparaît.

Ainsi, ceux qui nomment un tel individu au Ministère de l’Intérieur, ce qui fait figure d’une véritable promotion, ou ceux qui le défendent publiquement, cautionnent ouvertement une telle pratique, pourtant répréhensible sur le plan déontologique. Qu’il s’agisse alors du Président de la République actuel ou de quelqu’un qui aspire à le devenir, tel Xavier Bertrand, en dit long sur leur perception du fonctionnement des institutions et de l’importance de l’image qui leur est attachée.

D’autre part, comme on a pu le dire à propos de Richard Ferrand, il y a les personnes et il y a les fonctions ; les premières exercent les secondes et les secondes protègent les premières. Mais la préservation des secondes exige que les premières soient irréprochables.

Jusqu’à présent, selon la « jurisprudence Bérégovoy-Balladur », parfois remise en cause, cette irréprochabilité était atteinte par la mise en examen : dès lors qu’elle a lieu, le ministre démissionne. Tel n’est pas le cas de Gérald Darmanin.

Cependant, accusé, le Ministre de l’Intérieur fait actuellement l’objet d’une enquête, laquelle échoit aux services de police, placés sous son autorité.

Il n’est donc pas acceptable sur le plan déontologique que Monsieur Darmanin demeure Ministre de l’Intérieur, car le conflit d’intérêt est évident et la dignité de la fonction est atteinte.

*

Quel mépris !

On connaît enfin l’ensemble du Gouvernement, avec la nomination de onze Secrétaires d’État.

Mais quel mépris à leur égard !

Nommés un dimanche soir et à la veille des vacances, par une nomination annoncée par simple communiqué de presse de l’Élysée et au terme d’un délai historiquement long, ils n’ont, surtout, pas été intégrés à l’équipe gouvernementale qui a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale, lors du vote du 15 juillet dernier.

Ils font ainsi office de membres du Gouvernement de seconde zone. S’il est vrai qu’un Secrétaire d’État n’a ni le même rôle ni la même importance qu’un Ministre de plein exercice, le leur faire savoir ainsi est quelque peu méprisant, eu égard au dévouement que l’on pourrait attendre de leur part.

*

Papy fait de la résistance

Alors qu’était contesté le décret instaurant le confinement généralisé de la population française, le Conseil d’État a refusé de transmettre une Question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, portant sur la disposition législative qui en était le fondement.

Dans sa décision du 22 juillet dernier, il retient notamment que l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, fondement de la mesure de confinement, permet au Premier ministre, non de prendre une mesure individuelle, mais une mesure réglementaire générale, motivée par l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Ainsi, il ne s’agit pas d’une mesure, eu égard à sa nature et à son objet, que l’article 66 de la Constitution réserve à la compétence de l’autorité judiciaire.

Un pouvoir d’évocation offert au Conseil constitutionnel renforcerait la garantie des droits et la séparation des pouvoirs

Indépendamment du bien-fondé ou non d’une telle contestation, il est surprenant – et même discutable sur le plan constitutionnel – que le Conseil d’État juge d’emblée que la question est dépourvue de caractère sérieux.

En effet, en contraignant toute une population à demeurer confinée, c’est-à-dire enfermée chez soi, il s’agit sans doute de la mesure la plus liberticide de toute notre histoire. Peut-être fût-elle justifiée, mais peut-être pas et de véritables arguments de constitutionnalité existent à son encontre.

Et dès lors qu’elle est permise par la loi, il aurait été sain que le doute soit définitivement levé par le seul organe en mesure de le faire, soit le Conseil constitutionnel, compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois.

On regrette ainsi qu’il n’existe pas de pouvoir d’évocation, permettant au Conseil constitutionnel de se saisir directement d’affaires où une décision de sa part permettrait de mettre un terme à toute polémique. Il serait pourtant simple à instaurer, par une simple modification de la loi organique et sans l’apparenter pleinement à une auto-saisine du Conseil.

En effet, il suffirait de lui offrir le droit de demander une nouvelle délibération aux juridictions de renvoi (Conseil d’État et Cour de cassation), sur la seule base des deux premières conditions (applicabilité au litige et absence de déclaration de conformité préalable), à l’exclusion de la troisième (caractère sérieux de la question).

Une mesure simple, dont le Conseil constitutionnel userait avec parcimonie et qui ne saurait s’apparenter à de l’activisme juridictionnel, tout en lui permettant d’être un contre-pouvoir effectif, également à l’égard des juges ordinaires.

Tant la garantie des droits que la séparation des pouvoirs en seraient renforcées.

*

La trêve estivale vaut également pour La Constitution décodée. À moins d’un événement qui commanderait que je reprenne la plume, le blog prend un peu de repos jusqu’au 28 septembre.

Très bonnes vacances à tous !

Le Conseil d’État dépossédé

Le Conseil d’État devient une victime collatérale de la période exceptionnelle que nous traversons.

Par une décision du 28 mai 2020, qui « ne fera sans doute pas la une du 20 heures », certes, mais qui mérite de faire celle de La Constitution décodée, le Conseil constitutionnel a largement dépossédé le Conseil d’État du contentieux des ordonnances, sans retirer davantage de prérogatives au Parlement que ce dont ce dernier ne s’était déjà amputé lui-même.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel retient désormais que les ordonnances sont assimilées à des « dispositions législatives » dès l’expiration du délai d’habilitation.

« Conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation […], les dispositions [d’une] ordonnance ne [peuvent] plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Dans le communiqué de presse qui accompagne la décision, le Conseil constitutionnel précise qu’il a statué « en des termes inédits », confirmant un revirement de jurisprudence.

Ce n’est pas la « valeur » législative ou réglementaire de l’ordonnance qui est affectée, mais son régime contentieux

On aurait pu être tenté par une lecture « minimaliste », en retenant que cette « cristallisation » législative de l’ordonnance n’a d’autre vocation, en l’espèce, que de justifier l’absence d’incompétence législative au regard de l’article 7 de la Charte de l’environnement (invoqué dans l’affaire), qui prévoit « les conditions et les limites définies par la loi ».

Mais une telle lecture n’est guère convaincante, pour plusieurs raisons.

D’une part, le Conseil constitutionnel retient expressément le terme « dispositions législatives » à l’égard des ordonnances qui, une fois passé le délai d’habilitation, ne peuvent plus être modifiées que par la loi. Or il s’agit d’une reprise exacte des termes de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui n’est pas anodin. On imagine que le Conseil connaît bien ce dernier article : s’il retient cette terminologie, en particulier dans ce contexte, il y a une raison.

D’autre part, il a pris la peine de publier un communiqué de presse, ce qui n’est pas systématiquement le cas, en soulignant les « termes inédits » de la décision. Il ne plaide pas, à lui seul, pour un revirement, mais souligne l’importance certaine de cette décision.

Enfin, si l’idée était d’épuiser le moyen de l’incompétence négative, nul besoin de retenir cette cristallisation : la simple adoption par ordonnance suffit, puisqu’il s’agit bien d’une norme prise dans le domaine de compétence du législateur, temporairement exercé par le Gouvernement. Sinon, il y aurait incompétence négative à l’égard de toutes les ordonnances.

Il faut donc bien y voir un revirement. Mais il n’affecte nullement les prérogatives du Parlement, seulement celles du Conseil d’État.

Certains ont pu s’offusquer de ce que le Parlement serait dépossédé de la compétence de ratifier les ordonnances car, par cette décision, elles deviendraient automatiquement des lois.

Une ordonnance n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification. Cette dernière consiste simplement à valider le travail du Gouvernement, non à transformer l’ordonnance en loi.

En revanche, le régime contentieux des ordonnances évolue. Autrefois, la contestation d’une ordonnance relevait du Conseil d’État, de son entrée en vigueur à sa ratification (éventuelle, car elle n’est pas indispensable), puis du Conseil constitutionnel, une fois cette ratification opérée. Désormais, elle relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré.

La décision n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux.

Là où il variait entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, en fonction d’une ratification ou non, il est désormais aligné sur le régime des ordonnances elles-mêmes, qui peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à expiration du délai d’habilitation (et relèvent alors du Conseil d’État), puis seulement par le législateur une fois ce délai expiré (et elle relève alors du Conseil constitutionnel).

Le Parlement, lui, conserve ses prérogatives d’habilitation (dont il use un peu trop) et de ratification (dont il n’use pas assez, de trop nombreuses ordonnances n’étant pas ratifiées).

Il faut ainsi y voir un renforcement des droits des justiciables, pour trois raisons.

C’est d’abord un gage de lisibilité : la ratification est le résultat d’une loi ou d’un article dans une loi et n’est donc pas toujours facilement lisible. Le délai d’habilitation figure quant à lui dans la loi d’habilitation et il est ainsi bien plus accessible.

On évite ensuite que le Conseil d’État ne se prononce à deux reprises, d’abord pour avis (car l’article 38 de la Constitution l’impose sur chaque ordonnance), ensuite au contentieux, alors que l’on sait que ce n’est pas sans soulever des difficultés au regard du droit au procès équitable. Aujourd’hui, une fois le délai d’habilitation expiré, seul le Conseil constitutionnel pourra examiner une ordonnance, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. À moins que le Conseil d’État ne cherche à l’en empêcher, en refermant le filtre des QPC et en ouvrant une nouvelle guerre des juridictions…

Enfin, le Gouvernement – conseillé par le Conseil d’État… – pourrait être désormais bien inspiré de moins recourir aux ordonnances. Car n’oublions pas le contexte dans lequel cette décision intervient : celui d’un état d’urgence sanitaire qui a conduit à une explosion du nombre d’habilitation et, donc, d’ordonnances.

C’est ce qui pourrait bien expliquer que le Conseil d’État soit ainsi dépossédé, au profit d’une compétence qui est recentrée.