Le Conseil d’État dépossédé

Le Conseil d’État devient une victime collatérale de la période exceptionnelle que nous traversons.

Par une décision du 28 mai 2020, qui « ne fera sans doute pas la une du 20 heures », certes, mais qui mérite de faire celle de La Constitution décodée, le Conseil constitutionnel a largement dépossédé le Conseil d’État du contentieux des ordonnances, sans retirer davantage de prérogatives au Parlement que ce dont ce dernier ne s’était déjà amputé lui-même.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel retient désormais que les ordonnances sont assimilées à des « dispositions législatives » dès l’expiration du délai d’habilitation.

« Conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation […], les dispositions [d’une] ordonnance ne [peuvent] plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Dans le communiqué de presse qui accompagne la décision, le Conseil constitutionnel précise qu’il a statué « en des termes inédits », confirmant un revirement de jurisprudence.

Ce n’est pas la « valeur » législative ou réglementaire de l’ordonnance qui est affectée, mais son régime contentieux

On aurait pu être tenté par une lecture « minimaliste », en retenant que cette « cristallisation » législative de l’ordonnance n’a d’autre vocation, en l’espèce, que de justifier l’absence d’incompétence législative au regard de l’article 7 de la Charte de l’environnement (invoqué dans l’affaire), qui prévoit « les conditions et les limites définies par la loi ».

Mais une telle lecture n’est guère convaincante, pour plusieurs raisons.

D’une part, le Conseil constitutionnel retient expressément le terme « dispositions législatives » à l’égard des ordonnances qui, une fois passé le délai d’habilitation, ne peuvent plus être modifiées que par la loi. Or il s’agit d’une reprise exacte des termes de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui n’est pas anodin. On imagine que le Conseil connaît bien ce dernier article : s’il retient cette terminologie, en particulier dans ce contexte, il y a une raison.

D’autre part, il a pris la peine de publier un communiqué de presse, ce qui n’est pas systématiquement le cas, en soulignant les « termes inédits » de la décision. Il ne plaide pas, à lui seul, pour un revirement, mais souligne l’importance certaine de cette décision.

Enfin, si l’idée était d’épuiser le moyen de l’incompétence négative, nul besoin de retenir cette cristallisation : la simple adoption par ordonnance suffit, puisqu’il s’agit bien d’une norme prise dans le domaine de compétence du législateur, temporairement exercé par le Gouvernement. Sinon, il y aurait incompétence négative à l’égard de toutes les ordonnances.

Il faut donc bien y voir un revirement. Mais il n’affecte nullement les prérogatives du Parlement, seulement celles du Conseil d’État.

Certains ont pu s’offusquer de ce que le Parlement serait dépossédé de la compétence de ratifier les ordonnances car, par cette décision, elles deviendraient automatiquement des lois.

Une ordonnance n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification. Cette dernière consiste simplement à valider le travail du Gouvernement, non à transformer l’ordonnance en loi.

En revanche, le régime contentieux des ordonnances évolue. Autrefois, la contestation d’une ordonnance relevait du Conseil d’État, de son entrée en vigueur à sa ratification (éventuelle, car elle n’est pas indispensable), puis du Conseil constitutionnel, une fois cette ratification opérée. Désormais, elle relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré.

La décision n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux.

Là où il variait entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, en fonction d’une ratification ou non, il est désormais aligné sur le régime des ordonnances elles-mêmes, qui peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à expiration du délai d’habilitation (et relèvent alors du Conseil d’État), puis seulement par le législateur une fois ce délai expiré (et elle relève alors du Conseil constitutionnel).

Le Parlement, lui, conserve ses prérogatives d’habilitation (dont il use un peu trop) et de ratification (dont il n’use pas assez, de trop nombreuses ordonnances n’étant pas ratifiées).

Il faut ainsi y voir un renforcement des droits des justiciables, pour trois raisons.

C’est d’abord un gage de lisibilité : la ratification est le résultat d’une loi ou d’un article dans une loi et n’est donc pas toujours facilement lisible. Le délai d’habilitation figure quant à lui dans la loi d’habilitation et il est ainsi bien plus accessible.

On évite ensuite que le Conseil d’État ne se prononce à deux reprises, d’abord pour avis (car l’article 38 de la Constitution l’impose sur chaque ordonnance), ensuite au contentieux, alors que l’on sait que ce n’est pas sans soulever des difficultés au regard du droit au procès équitable. Aujourd’hui, une fois le délai d’habilitation expiré, seul le Conseil constitutionnel pourra examiner une ordonnance, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. À moins que le Conseil d’État ne cherche à l’en empêcher, en refermant le filtre des QPC et en ouvrant une nouvelle guerre des juridictions…

Enfin, le Gouvernement – conseillé par le Conseil d’État… – pourrait être désormais bien inspiré de moins recourir aux ordonnances. Car n’oublions pas le contexte dans lequel cette décision intervient : celui d’un état d’urgence sanitaire qui a conduit à une explosion du nombre d’habilitation et, donc, d’ordonnances.

C’est ce qui pourrait bien expliquer que le Conseil d’État soit ainsi dépossédé, au profit d’une compétence qui est recentrée.

Assumer pour avancer

Alors que les premières QPC (questions prioritaires de constitutionnalité) arrivent au Conseil d’État à propos de la constitutionnalité du report du seul second tour des élections municipales, que l’on a déjà dénoncé comme inconstitutionnel, l’Exécutif accélère la cadence.

D’une part, une ordonnance et un décret permettent que les équipes municipales élues dès le premier tour du 15 mars prennent leurs fonctions et soient investies cette semaine et la semaine prochaine. Ce sera la fin de cette période bancale de transition où des élus battus restaient en fonction, non seulement pour gérer les affaires courantes, selon l’usage, mais aussi pour régler la crise sanitaire, ce qui n’est pas une petite affaire et n’a rien de courant.

D’autre part, initialement prévu pour le 23 mai, l’avis du Conseil scientifique éclairant la décision d’organiser ou non le second tour avant la fin du mois de juin dans les communes où il est nécessaire (un peu moins de 5 000) devrait être rendu dès lundi 18 mai. Le lendemain, Matignon devrait réunir les Maires, avant d’organiser, dans la semaine, un débat suivi d’un vote à l’Assemblée nationale et au Sénat. Une façon d’impliquer la représentation nationale dans une décision délicate, ce qui parait sain, mais aussi une façon de la prendre au piège, en se défaussant sur elle.

Un report des municipales serait un échec terrible pour le Gouvernement, qui s’est obstiné à maintenir le premier tour du 15 mars

On se souvient dans quel contexte le premier tour a été organisé et maintenu : volonté du Président de la République de le reporter contre volonté du Président du Sénat, des Présidents des groupes LR à l’Assemblée et au Sénat et, surtout, du Premier ministre, de le maintenir ; messages contradictoires entre « On ferme tout le pays », le samedi 14 mars au soir et « Allez voter », le dimanche 15 mars ; abstention record ; confinement général et report du second tour le mardi 17 mars ; contaminations et même décès dans les semaines qui ont suivi, sans que le lien de causalité directe puisse être établi, à ce jour.

L’organisation du second tour est donc on ne peut plus délicate et la décision en revient au seul Gouvernement, qui convoque les électeurs. Mais, pour éviter d’endosser seul la responsabilité d’une autre crise politique, voire sanitaire, il préfère impliquer et obtenir la bénédiction du Parlement. Ce dernier et, en particulier, les oppositions ne sont pas dupes et voient clair dans le jeu de l’Exécutif, tout en étant pris au piège car nombre d’élus et de candidats du terrain veulent en finir avec cette séquence électorale.

L’enjeu est donc majeur et le risque réel, pour le Gouvernement et pour tous les partis politiques.

Conformément à ce que prévoit la loi du 23 mars 2020, qui a tenu compte de l’avis du Conseil d’État mais qui ne préjuge pas d’une décision ultérieure du Conseil constitutionnel qui remettrait tout en cause, un nouveau report au-delà du mois de juin imposerait de réorganiser l’ensemble des opérations électorales, premier et second tours. Ce serait un échec terrible pour le Gouvernement, qui a maintenu le premier tour du 15 mars, car ce dernier serait purement et simplement annulé, dans les communes où un second tour est nécessaire. Mais ce ne serait pas la seule conséquence.

D’abord, de nombreuses petites listes n’auraient pas les moyens financiers de mener une nouvelle campagne électorale. Pourtant présentes le 15 mars, elles seraient de facto éliminées du débat démocratique lors de la nouvelle élection, à moins d’une aide financière de l’État.

Ensuite, en période de récession économique, il est impératif que les équipes municipales soient désignées au plus vite afin de relancer de nombreux chantiers et maintenir le niveau de la commande publique. Or rien ne sera entrepris ou poursuivi tant que les nouvelles équipes ne seront pas élues.

De même, sur le plan politique, les élections municipales sont devenues une véritable épine dans le pied du Gouvernement et de sa majorité, tant en raison des mauvais résultats du premier tour que des conséquences sanitaires de son maintien. Alors qu’une défaite est désormais très probable et que son deuil est fait, afin de passer à une nouvelle séquence et de reconquérir son électorat pour obtenir son soutien à l’égard des futures réformes et en vue des prochaines échéances électorales (départementales et régionales de 2021, mais aussi présidentielle et législatives de 2022), il faut que cette séquence électorale municipale soit achevée.

Enfin, un report du scrutin municipal après l’été (à l’automne ou en mars prochain) imposerait de reporter également les élections sénatoriales, prévues en septembre. Pour cela, il faut une loi organique, votée avec l’accord du Sénat : ce dernier détiendrait donc la clef de la nouvelle date de son propre renouvellement, mais aussi de celle des élections municipales ainsi reportées, l’une n’allant pas sans l’autre. Or ce serait sans doute assez pénible et un aveu de faiblesse pour le Gouvernement (déjà en difficulté dans la gestion de la crise sanitaire) et de sa majorité (avec le départ de poids lourds et la constitution d’un nouveau groupe à l’Assemblée nationale), de devoir ainsi composer avec le Sénat, qui n’est pas disposé à lui faire de cadeaux.

Tout plaide donc pour organiser ce second tour le 21 ou le 28 juin. Mais le risque est grand et les interrogations nombreuses.

En effet, comment organiser une campagne en préservant les critères sanitaires en vigueur ? Comment encourager la participation au vote, tout en maintenant un discours de vigilance face au virus ? Les conséquences seraient dramatiques si une « nouvelle vague » devait démarrer au lendemain de ce second tour, pour le Gouvernement, dont plusieurs membres font déjà l’objet de plaintes devant la Cour de justice de la République ainsi que, surtout, pour l’ensemble de la population, si elle devait affronter de nouveaux malades, de nouveaux décès et un nouveau confinement.

C’est un véritable casse-tête pour l’Exécutif, qui n’a d’autre choix que de prendre ses responsabilités : assumer pour avancer.

État d’urgence sur les libertés

Que sommes-nous encore prêts à accepter face à la crise sanitaire que nous traversons ?

Confinement, interdiction de réunion, fermetures d’établissements recevant du public, modifications des congés payés, travail le dimanche, suspension de services publics essentiels, etc. Toutes ces mesures ont été décrétées sans pratiquement aucun débat démocratique. Soit il fut tronqué, le Parlement devant travailler dans l’urgence, vite et mal, soit il n’eut pas lieu du tout, la mesure étant issue d’une décision de l’Exécutif.

Décrétées, elles peuvent toutefois faire l’objet de contestation. On devrait alors pouvoir compter sur l’ultime rempart qu’est le juge. En particulier lorsqu’il est porté atteinte à la liberté individuelle.

Tel est le cas de l’ordonnance de la Ministre de la Justice du 25 mars 2020, relative à la procédure pénale. Son article 16 prolonge de plein droit la durée de la détention provisoire de deux ou trois mois en matière correctionnelle et de six mois en matière criminelle, sans la moindre intervention d’un juge.

Rappelons que la détention provisoire concerne des prévenus au cours de la phase d’instruction ou avant l’audiencement, donc avant toute condamnation : elle concerne ainsi des personnes présumées innocentes. Le placement et toute prolongation sont subordonnés à la décision d’un juge, afin de respecter l’article 66 de la Constitution.

La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment

C’est afin de faire respecter cette garantie qu’un recours en référé-liberté avait été introduit devant le Conseil d’État, la semaine dernière. Il a été rejeté par une « ordonnance de tri », sans audience ni instruction contradictoire, en retenant que la mesure ne portait manifestement pas une atteinte grave et illégale à une liberté fondamentale.

La raison est simple : c’est la loi d’habilitation, en son article 11, non l’ordonnance qui porte cette atteinte et c’est donc celle-là qu’il faut contester, non celle-ci, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Le mode de rejet interpelle néanmoins, car il laisse croire que l’ultime rempart que constitue le Conseil d’État face aux excès du Gouvernement s’efface totalement, confortant une situation déjà alarmante concernant le fonctionnement actuel du Parlement.

Ce dernier continue certes de fonctionner, mais dans des conditions peu idéales : une trentaine de parlementaires en séance, une fois par semaine, pour les questions d’actualité. Pas davantage. Un suivi des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est organisé, tant à l’Assemblée nationale qu’au sein de plusieurs commissions sénatoriales, mais, là encore, dans des conditions déplorables, par des auditions en visioconférence qui n’ont d’autres conséquences que d’informer, plutôt que de contrôler.

Notre démocratie ne peut se contenter de fonctionner dans de telles conditions. La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment. Le respect de la Constitution est primordial, surtout en période de crise. Le Parlement, le juge et, à défaut, le peuple doivent le rappeler sans cesse et sans crainte.

La Hongrie a été interpellée par la Commission européenne, elle-même soutenue par de nombreux États (dont la Hongrie, d’ailleurs – cherchez l’erreur), pour avoir confié les pleins pouvoirs au Premier ministre Orban. Lors de la discussion de la loi française sur les mesures d’urgence, de telles prérogatives étaient aussi envisagées : il est heureux que les parlementaires aient su les limiter.

Il serait désastreux que, demain, leur vigilance ne rime plus avec persévérance mais avec déshérence.

Les crises que nous avons traversées ces dernières années (sanitaire actuellement, sécuritaire il y a quatre ans) ont prouvé que nos institutions sont en mesure d’y faire face, mais dans des conditions qui ne sont pas idéales, faute, pour la Constitution, de prévoir un régime spécifique relatif à ces états d’exception et aux mesures que les circonstances imposent. Il serait judicieux d’y songer.

Il en va de notre socle commun, de nos libertés, qu’un régime d’exception ne saurait placer elles-mêmes en état d’urgence.