« Le silence est mon droit »

Hier, Alexandre Benalla a été une nouvelle fois auditionné par la Commission des Lois du Sénat, dotée des pouvoirs d’une commission d’enquête, à propos de la question des passeports diplomatiques qui étaient en sa possession et qu’il a utilisés pour voyager. La semaine dernière, une nouvelle information judiciaire a été ouverte et Monsieur Benalla a été mis en examen pour l’usage sans droit de ces passeports.

Au cours de son audition, il a plusieurs fois refusé de répondre aux questions des sénateurs. Après avoir répondu aux questions du Parisien, je suis revenu ce matin sur ce « droit à garder le silence » dans la chronique hebdomadaire « L’œil de… », dans Territoire d’Infos sur Public Sénat.

Savéria Rojek, Public Sénat : On l’a vu, lors de son audition hier [lien : https://www.publicsenat.fr/article/parlementaire/passeports-voyages-ce-qu-a-dit-et-n-a-pas-dit-alexandre-benalla-devant-la], Alexandre Benalla a refusé de répondre à plusieurs reprises aux questions des sénateurs, pas tant sur l’utilisation des passeports diplomatiques que sur l’obtention même de ces passeports. Jugez-vous qu’il a eu tort de ne pas répondre ?

Jean-Philippe Derosier : On est dans un cadre assez clairement défini, tant par la Constitution que par la loi qui régit les commissions d’enquête.

La Constitution pose deux principes : celui de la séparation des pouvoirs qui vaut entre le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. La loi précise qu’une commission d’enquête ne peut pas être créée sur des faits qui font l’objet de poursuites et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours et, si des poursuites sont engagées après la création de la commission d’enquête, alors cette commission d’enquête doit cesser son activité.

Là, on est dans une configuration où la question de la séparation des pouvoirs a évolué depuis le début des travaux de cette commission d’enquête. Au début, souvenez-vous, lorsque les collaborateurs du Président de la République étaient auditionnés, ils disaient toujours « je suis là sur autorisation du Président de la République », c’est-à-dire « il y a séparation des pouvoirs entre le Président et le Parlement, vous ne devriez pas pouvoir enquêter ». Et cet argument-là ne valait pas, parce que le Parlement est dans son rôle pour contrôler le pouvoir exécutif, y compris la Présidence de la République.

Aujourd’hui, la séparation des pouvoirs vaut entre le juge et le pouvoir législatif, non pas pour éviter une collision ou interdire un contrôle mais bien pour permettre à la justice de faire son travail en toute indépendance.

À cela s’ajoute un autre principe constitutionnel, dont s’est prévalu Alexandre Benalla, qui est celui de la présomption d’innocence et qui a pour corollaire le droit de non incrimination. C’est le célèbre « droit à garder le silence » dont on entend souvent parler et qui est le droit de ne pas « s’auto-incriminer », pour mieux préparer sa propre défense. C’est cela qu’il a invoqué hier et qui lui permet effectivement de ne pas donner certaines réponses.

Sauf que, la loi – toujours ! – impose de répondre à une commission d’enquête, à une question qui est posée dans le cadre d’une commission d’enquête, sous peine de 7 500€ d’amende et deux ans d’emprisonnement. Mais parce que c’est la loi qui le dit, elle peut naturellement s’effacer face à la Constitution : la loi l’oblige à répondre, mais la Constitution, qui prévaut sur la loi, lui permet d’invoquer un droit constitutionnel de garder le silence.

Le droit constitutionnel est plus fort que la loi et M. Benalla peut donc s’en prévaloir.

Ensuite, c’est une question d’interprétation. Les sénateurs jugeaient qu’il devait répondre ; lui considère qu’il n’a pas à répondre. Si les sénateurs le jugent nécessaire, ils pourront saisir le procureur et la justice appréciera laquelle des deux interprétations doit prévaloir.

Savéria Rojek, Public Sénat : Comment pensez-vous que les sénateurs ont géré cette « ligne de crête » les empêchant de l’interroger sur la procédure judiciaire ?

Jean-Philippe Derosier : De façon logiquement extensive. Extensive parce que l’on est dans le cadre d’une commission d’enquête qui s’intéresse à des faits qui font l’objet de poursuites judiciaires. La mission de la commission d’enquête a été définie de telle sorte qu’elle puisse voir le jour et que cette mission ne porte pas exactement sur les faits incriminés. Elle porte ainsi sur le dysfonctionnement au sein des services de l’État et, précisément, sur la façon dont la protection des hautes personnalités, notamment le Président de la République, est assurée.

Monsieur Benalla est poursuivi pour les faits du 1er mai et, aujourd’hui, pour la question de l’obtention et la détention de passeports diplomatiques. Donc, évidemment, lorsque les sénateurs l’interrogent sur ces passeports diplomatiques, il y a une collision.

Mais cette collision était logique et attendue car l’on assiste depuis une vingtaine d’années à des commissions d’enquête parlementaire qui peuvent de plus en plus être créées sur des faits connexes à ceux qui font l’objet de poursuites. Les sénateurs se sont donc engouffrés dans cette brèche. Leur appréciation est donc « logiquement extensive ».

Selon le principe même de la séparation des pouvoirs, cette commission d’enquête n’aurait pas dû voir le jour ou, à tout le moins, elle ne devrait pas enquêter sur la question des passeports diplomatiques qui font précisément l’objet de la dernière information judiciaire qui a été ouverte à l’égard de M. Benalla. Mais étant donnée la continuité, l’évolution de la doctrine parlementaire et, surtout, on rôle dont se saisit le Sénat depuis l’éclatement de cette affaire, on pouvait s’attendre à ce qu’ils le fassent.

 

La justice, un pouvoir démocratique

La justice est un pouvoir démocratique.

Il est bon de le souligner, arguments à l’appui, au moment où elle poursuit son travail, où elle risque d’être encore critiquée, où son indépendance pourrait à nouveau être questionnée.

Elle est un pouvoir car elle est investie de la compétence de dire le droit, en tranchant les litiges. Elle est démocratique car son indépendance est assurée par la Constitution, à destination du peuple.

D’une part, certains, récemment, voudraient lui dénigrer la qualité de pouvoir au prétexte que la Constitution désigne une « autorité judiciaire », en son Titre VIII. En plus d’être dangereux, c’est infamant à l’égard des juges et ignorant du droit constitutionnel.

Il ne faut pas confondre le pouvoir lui-même et l’organe qui l’exerce. Refuserait-on la qualité de pouvoir législatif ou de pouvoir exécutif, car la Constitution ne mentionne que « le Parlement » ou « le Gouvernement » ? Certainement pas.

Le pouvoir législatif est chargé de la production de la loi. Le pouvoir exécutif est chargé de son application. Le pouvoir judiciaire, enfin, veille au respect de la loi. Chacun est exercé par un organe différent : habituellement (mais il existe des exceptions), le Parlement pour le premier, le Gouvernement pour le deuxième, l’autorité judiciaire pour le troisième.

Cette séparation organique des pouvoirs permet également leur collaboration et leur contrôle mutuel. C’est la mise en œuvre du principe de la séparation des pouvoirs. Ce dernier ne signifie pas que les pouvoirs sont isolés mais, au contraire, qu’ils se contrôlent et se limitent les uns et les autres, à travers une collaboration continuelle.

Ainsi, la séparation des pouvoirs n’interdit pas, en soi, que l’autorité judiciaire s’immisce dans les affaires d’un parlementaire, tant que cela n’entrave pas l’exercice de son mandat. L’immunité dont il bénéficie grâce à l’article 26 de la Constitution le garantit.

D’autre part, on remet parfois en cause la nature démocratique de la justice, car les juges sont nommés et non élus, en France. Tout aussi dangereuse, cette considération oublie ce que sont démocratie et justice.

Selon une définition désormais classique et constitutionnellement consacrée, la première est le « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Ce principe de la République étant mis en œuvre à tous les niveaux, la seconde est effectivement rendue « au nom du peuple français ». Ainsi, elle est démocratique car rendue au nom du peuple français ; par le peuple français, en application de la loi et sous la protection de la Constitution qu’il a votées ; pour le peuple français, puisqu’elle tend à rendre praticable la vie en collectivité.

L’élection des juges, qui se pratique dans certains systèmes, n’est pas pour autant un gage de démocratie : elle politise une institution qui doit être indépendante et impartiale. Au contraire, la garantie de l’indépendance et de l’impartialité de la justice est une condition de la démocratie, assurant alors qu’elle est la même pour tous, que tous y ont accès et peuvent y faire valoir les mêmes droits.

Ce n’est donc pas l’élection mais bien l’indépendance qui confère à la justice son caractère démocratique. Or cette indépendance est préservée par la Constitution et le Président de la République en est le garant. Il est assisté, dans cette tâche, par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM).

La séparation des pouvoirs n’en est pas, pour autant, remise en cause, pourvu que cette position de garant ne soit pas assortie de compétences permettant au Président de s’immiscer dans les affaires de la justice.

La séparation des pouvoirs est bien préservée car le Président, élu par le peuple, « veille au respect de la Constitution » et « assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ». Dans ces tâches, il s’élève au-dessus des contingences partisanes. Pour les accomplir, il dispose de prérogatives constitutionnelles.

Sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire en est une, mais elle ne lui permet ni d’interférer dans les affaires judiciaires ni même dans celles du CSM, qu’il ne préside plus depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

Certes, l’indépendance de la justice et, notamment, du parquet pourrait être encore renforcée. C’est ce que souhaitait faire l’actuelle majorité, en proposant une réécriture de l’article 65 de la Constitution assurant que les magistrats du parquet seraient nommés sur avis conforme du CSM.

Cette révision n’a pas pu voir le jour. En effet, l’opposition l’a finalement rejetée, alors qu’elle était pourtant conforme à ce qu’elle avait initialement voté, rendant impossible une majorité des trois cinquièmes au Congrès. Notons que François Fillon et les deux députés du Front national ont effectivement voté contre

Peut-on dès lors être légitime à adresser sans cesse critiques et invectives à l’encontre de l’indépendance du parquet et des juges ?

Chacun construira sa propre réponse. Mais n’oublions pas que, si la présomption d’innocence est condition de liberté démocratique, l’exemplarité est condition de démocratie irréprochable.

François Fillon et le rapport de force

La Constitution décodée l’avait prédit : François Fillon ne renoncera pas.

Alors qu’il fuit le rapport humain, dès lors qu’il pourrait être délicat comme au Salon de l’agriculture, François Fillon plonge ainsi dans le rapport de force. Ce faisant, ce n’est pas son parti qu’il met en danger. Mais bien la démocratie.

Il a affirmé cette stratégie le 5 mars, lors du 20 heures de France 2 : « Personne ne peut aujourd’hui m’empêcher d’être candidat ». En d’autres termes, il reste car personne n’a les moyens de le faire partir.

Rappelons qu’il n’a rien à perdre. Qu’il risque de le payer très cher, par une défaite, une humiliation, une condamnation politique, une condamnation pénale lui importe peu. C’est un combat « à mort » : s’il le perd, ce ne sera qu’en tombant et il s’en remet au peuple.

Cette stratégie du rapport de force s’appuie sur trois étapes essentielles.

D’abord, François Fillon confirme fermement sa position, au cours d’une conférence de presse, le 1er mars dernier. Au moment où tous s’interrogeaient sur la possibilité de son retrait, il a martelé « Je ne céderai pas. Je ne me rendrai pas. Je ne me retirerai pas ». Se disant innocent sur le plan judiciaire, il n’a, de toute façon, rien à se reprocher.

Ensuite, il obtient d’emblée les 500 parrainages nécessaires à la présentation d’une candidature à l’élection présidentielle. Déjà seul candidat légitime parce que démocratiquement désigné par la primaire, il devient un candidat quasi-officiel.

Enfin, il génère une forte mobilisation au Trocadéro, le dimanche 5 mars. Le chiffre exact importe peu. L’essentiel est sa réussite apparente : il y avait du monde, il y avait des personnalités politiques, il y avait un soutien au candidat en ce lieu symbolique qui avait marqué l’échec de Nicolas Sarkozy. Soutenu dans sa démarche par des politiques et des militants, il s’impose.

Il peut donc fermer la porte à toute discussion sur une quelconque sortie, qu’elle soit « respectueuse » ou non. Il peut aussi dénoncer le « hold-up démocratique » auquel se livreraient les juges. Il anticipe alors ce qu’il dira lorsqu’il sera mis en examen, sans égards pour ses déclarations passées : la mise en examen sera dénoncée comme la poursuite d’une machination ourdie contre lui. Y céder serait un abandon.

Il présente son maintien comme une résistance démocratique, contre ceux qui voudraient bafouer les principes républicains, oubliant qu’il les met lui-même en cause.

C’est très audacieux mais, jusqu’à présent, habilement mené.

Au-delà de sa stratégie à l’égard des juges, vis-à-vis desquels il se place en victime, François Fillon construit une stratégie à l’égard de ses détracteurs politiques qui vont alors jouer le mauvais rôle. Si le parti Les Républicains enclenche des mécanismes pour lui retirer son investiture, cela apparaîtra comme une forme de « putsch ».

Refusant ce rapport de force, Alain Juppé a, encore et « une bonne fois pour toutes », confirmé qu’il ne serait pas « candidat à la présidence de la République ».

Ayant fait le choix d’une primaire pour désigner son candidat, le parti a bien des difficultés à en remettre en cause le résultat. Toutefois, en vertu des statuts, le Bureau politique pourrait en appeler à la Commission des sages. Elle peut connaître « des cas dans lesquels un élu du Mouvement est mis en cause dans son honneur et son intégrité » (article 48).

Pourquoi, alors, ne pas envisager un retrait d’investiture qui, s’il va à l’encontre du choix démocratique de la primaire, serait présenté comme la solution permettant de sauver le parti ? Pour quatre raisons.

François Fillon dispose de ses parrainages et peut donc être effectivement candidat, même son parti ne pouvant l’en empêcher.

Aucune personnalité ne s’impose d’elle-même, grâce à une légitimité et une autorité indispensables pour rassembler et être candidat.

Le calendrier est chaque jour plus serré, rendant un plan alternatif toujours plus difficile.

L’argent est le nerf de la guerre et, pour le moment, c’est François Fillon qui tient les cordons de la bourse.

Tout cela met la démocratie en danger.

La justice est en mesure de faire son travail, même en pleine campagne électorale, et c’est salutaire. Il faut que cela continue et il ne saurait être question de la moindre « trêve ». Cette dernière ne reposerait sur aucun fondement. Au contraire, une démocratie commande que la justice puisse, à tout instant, être rendue au nom du peuple souverain.

Mais qu’elle ait besoin de faire un tel travail, à l’égard de plusieurs candidats, est mortifère. Cela génère dégoût, répulsion, démobilisation chez ceux qui, pourtant, font vivre la démocratie : les électeurs.

Le rapport de force que mène François Fillon n’est donc pas tant contre les juges, contre son parti ou contre un quelconque adversaire, mais contre la démocratie.

Et c’est elle qui en pâtit le plus.