Usage et mésusage du « 49.3 »

Ce billet est initialement paru sous forme de tribune dans Le Monde daté du 27 février 2020.

Le « 49.3 », en référence à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, est un formidable mécanisme de notre République parlementaire, parfaitement conforme aux principes démocratiques… pourvu qu’on en fasse un usage qui n’aille pas à l’encontre de ce pour quoi il est prévu.

Son objectif est simple et son mécanisme redoutablement efficace : il permet de créer une majorité lorsqu’elle est incertaine, en adoptant un texte sans le voter. Sa raison d’être s’inscrit dans l’esprit de rationalisation du parlementarisme inhérent à la Constitution de 1958 : lorsque le Gouvernement considère que le texte en discussion à l’Assemblée nationale est indispensable à la politique qu’il est chargé de conduire, il offre aux députés une alternative, soit continuer de soutenir le Gouvernement et adopter le texte, soit rejeter le texte en renvoyant le Gouvernement.

C’est pourquoi, dès lors que le 49.3 est appliqué et la responsabilité du Gouvernement engagée sur un texte, le débat sur le second s’arrête, pour se reporter exclusivement sur la première : on ne discute plus de la loi ni de ses amendements, mais seulement du maintien ou du renvoi du Gouvernement, son maintien équivalant à l’adoption du texte et son renvoi au rejet.

Il n’y a là rien de plus conforme aux principes démocratiques, car, au-delà de la représentation du peuple dans la diversité de ses opinions, la démocratie implique de prendre des décisions. Pour cela, il faut créer des majorités.

Dans l’esprit du 49.3, la majorité n’est pas contrainte mais favorisée. Elle demeure libre, à tout moment, de s’opposer au Gouvernement et de le renvoyer en le censurant. Telle est la logique de la rationalisation du parlementarisme établi par la Constitution de la Ve République, qui ne confie pas tant au le Gouvernement la charge de prouver qu’il est soutenu par sa majorité, mais à l’opposition celle de prouver qu’il ne l’est plus.

L’obstruction est une atteinte à la procédure parlementaire. La contrer grâce au 49.3 est une atteinte à la démocratie, ce qui est pire

C’est dans cet esprit qu’il fut mobilisé à de nombreuses reprises au cours du second septennat de François Mitterrand, notamment par Michel Rocard, alors que les socialistes ne disposaient que d’une majorité relative à l’Assemblée. C’est encore dans cet esprit que Manuel Valls l’a utilisé en 2015 et 2016, sur les lois Macron et El Khomri, lorsque les frondeurs menaçaient de faire échec à ces textes.

En revanche, puisqu’il peut être invoqué à tout instant de la discussion et qu’il a pour conséquence immédiate d’interrompre cette dernière, il peut être tentant d’y recourir pour faire tomber les nombreux amendements déposés et ainsi mettre un terme à l’obstruction éventuelle.

C’est ce qu’envisage le gouvernement actuel à l’égard de la réforme des retraites, afin de contrer l’obstruction dont il fait l’objet. Tout en révélant la difficulté de l’opposition à contribuer au débat législatif, elle ne glorifie pas le Parlement et ceux qui y ont recours. Mais la contrer grâce au 49.3 est une atteinte à la démocratie, ce qui est pire.

L’histoire le rappelle : en faire un usage contraire à ce pour quoi il fut prévu se retourne souvent contre ceux qui y ont recours, même si ce n’est pas systématique. En 1993 et en 2003, alors que, respectivement, Édouard Balladur et Jean-Pierre Raffarin disposaient d’une très large majorité, ils y eurent recours sans autres conséquences que l’ire des députés de l’opposition. Mais cette contestation n’était alors pas relayée par les partenaires sociaux et la rue.

À l’inverse, en 1995, Alain Juppé l’a utilisé sur la réforme sociale, tout en devant abandonner la réforme des retraites, face à la pression de la rue. La défaite de la majorité lors des élections législatives de 1997, après la dissolution et moins de deux ans après la victoire de Jacques Chirac rappelle que les électeurs n’ont pas toujours la mémoire courte. En 2006, Dominique de Villepin l’utilisa sur la loi pour l’égalité des chances, qui établissait notamment le contrat première embauche. La pression de la rue contraignit toutefois la majorité à écarter cette réforme, en conduisant le Président de la République à déclarer que la loi à peine promulguée n’a pas vocation à s’appliquer, ce qui est pour le moins original et surprenant.

Différence notoire aujourd’hui par rapport à ces précédents : il existe désormais d’autres moyens de contrer l’obstruction, plus respectueux du Parlement, en particulier le temps législatif programmé. Il permet de fixer un temps déterminé pour la discussion d’un texte et, lorsqu’il est épuisé, la prise de parole n’est plus possible, seul le vote est autorisé. Mais il impose de prendre le temps du débat et de ne pas se précipiter, contrairement à ce qu’a fait le Gouvernement cette fois-ci, en engageant la procédure accélérée sur un texte qui n’a vocation à s’appliquer que dans plusieurs années. Son objectif était clair : faire adopter le texte avant les municipales. Les conséquences seront évidentes : la réforme des retraites inonde déjà la campagne des municipales et, si le 49.3 devait être appliqué, le climat social risque d’être à nouveau tendu.

Autre différence notoire : en 2008, la Constitution et l’article 49.3 furent révisés, pour en limiter l’usage et en éviter un mésusage. La responsabilité du Gouvernement ne peut désormais être engagée que sur les lois de finances et les lois de financement de la sécurité sociale, car elles sont de première importance et indispensables au fonctionnement de l’État, ainsi que sur un autre texte par session, car il n’y a généralement guère plus d’une réforme essentielle par an. Le législateur constitutionnel a ainsi souhaité revenir au sens originel de cet article et en exclure un usage abusif, constitutif d’un détournement de procédure.

De là à considérer que ce serait contraire à la Constitution, il y a un pas énorme. Que seul le Conseil constitutionnel pourra franchir, s’il est audacieux et soucieux des droits du Parlement… dans l’éventualité probable d’une saisine.

Mauvais timing

La réforme des retraites est examinée par une commission spéciale, à l’Assemblée nationale, avant son examen en séance, la semaine prochaine. Invité de la mi-journée de la radio RFI le 3 février dernier, puis interrogé par Angélique Schaller, Journaliste à La Marseillaise, les lecteurs de La Constitution décodée pourront retrouver ici ces deux interviews, qui retracent la procédure parlementaire et dénoncent le recours à l’article 49, al. 3 de la Constitution, injustifié en l’espèce.

Le Gouvernement se trompe de timing : la réforme arrive trop tôt ou trop tard

Retraites : « La réforme n’arrive pas au bon moment au Parlement », l’interview à RFI du 3 février 2020.

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L’interview à La Marseillaise.

La Marseillaise : C’est manifestement le texte du gouvernement qui va se retrouver sur la table des parlementaires. Un texte sur lequel l’avis du Conseil d’État a été très sévère. Quelle incidence cela peut-il avoir ?

Jean-Philippe Derosier : à ce stade, rien de spécial, le Conseil d’État ne délivre qu’un avis, et celui-ci n’a aucun effet particulièrement contraignant. Mais le Conseil d’État n’étant pas un béotien en matière d’analyse du droit, quand il pointe des problèmes juridiques, en particulier lorsqu’ils sont constitutionnels et que ceux-ci sont ensuite portés au Conseil constitutionnel une fois la loi adoptée, il arrive, pas systématiquement mais fréquemment, que le Conseil constitutionnel censure. Mais ce sont des procédures déconnectées.

On entend parler de la possibilité d’un recours au 49.3. Quel serait l’impact ? 

J.-Ph. D. : L’article 49 alinéa 3 est un article initialement destiné à créer une majorité sur un texte alors même qu’elle n’existe pas effectivement. Il permet de faire adopter le texte sans le voter dans une procédure qui engage la responsabilité du gouvernement.

Durant la Ve République, il a d’abord été utilisé à cette fin, en particulier pendant le second septennat de François Mitterrand et spécifiquement durant le gouvernement Rocard puisque le Parti socialiste n’avait que la majorité relative. Ensuite, à partir des années 2000, il a été dénaturé, utilisé comme un moyen de contrer l’obstruction parce qu’il implique que le débat sur le texte s’arrête. Ce qu’ont fait Raffarin et De Villepin. Prenant acte de cela, les législateurs constitutionnels lors de la révision de 2008 ont décidé de restreindre son recours, limités aux seules loi de finances et de financement de la Sécurité sociale, plus un autre texte par session. C’est ainsi que le gouvernement Valls y a eu recours à deux reprises – sur la loi Macron en 2015 puis la loi El Khomri en 2016 – mais en revenant au sens originel, en l’utilisant afin de créer une majorité qui n’existait pas ou qui était incertaine : c’était le moment des frondeurs.

Bâillonner l’opposition est condamnable du point de vue tant politique que constitutionnel

Et aujourd’hui ?

J.-Ph. D. : Aujourd’hui, on l’évoque. Je ne sais pas si c’est une hypothèse sérieuse, mais ce serait pour revenir à cette dénaturation que je dénonçais, à savoir faire tomber tous les amendements. Je pense que c’est une erreur. Faire taire, bâillonner ainsi l’opposition n’est jamais la bonne solution. Le 49.3 est une arme constitutionnelle mais qui est parfois utilisée à d’autres fins que celle pour laquelle elle a été prévue et cela est condamnable tant du point de vue politique que du point de vue constitutionnel.

L’usage du 49.3 prête le flanc à la critique antidémocratique surtout quand il est utilisé en début de procédure : vous coupez court au débat. Et, à l’aube des élections municipales, ce ne serait évidemment pas un bon signe envoyé.

Qu’est-ce que cela dit de la conception du gouvernement de la démocratie parlementaire ?

J.-Ph. D. : Le texte est arrivé soit trop tôt, soit trop tard au Parlement. Trop tôt car les partenaires sont encore en pleine discussion sur le financement et c’est donc un texte « à trous » qui est présenté. Soit trop tard parce qu’ils ont passé des mois à discuter au niveau gouvernemental, dans la pleine opacité des bureaux de Matignon, de l’Élysée ou des ministères alors que le lieu de la délibération, c’est le Parlement.

Alors que c’est un texte qui a vocation à s’appliquer dans plusieurs années et non pas à la rentrée prochaine, le gouvernement a choisi d’avoir recours à la procédure accélérée. C’est complètement contre-productif et c’est un non-sens au regard de la procédure parlementaire. Donc ce gouvernement n’a pas de considération à l’égard du Parlement. Or, on n’a jamais, jusqu’à ce jour, trouvé mieux que le Parlement et les parlementaires pour faire la loi. Des discussions, des échanges, entre majorité et opposition, au sein même d’une majorité, entre les deux chambres… permettent d’élaborer un texte pas forcément parfait, mais fruit d’une réflexion qui permet de déployer des effets sur le long cours.

Entretien réalisé par Angélique Schaller

On ne badine pas avec la Constitution

Il arrive parfois que ceux qui parviennent démocratiquement au pouvoir oublient l’objectif, très simple, qui leur a été assigné : exercer ce pouvoir tout aussi démocratiquement, cherchant plutôt tous les moyens de s’y maintenir. Fort heureusement, dans une démocratie véritable, le juge est là pour déjouer de telles manœuvres et interdire que l’on tripatouille les règles électorales, fussent-elles celles relatives à la seule agrégation et présentation des résultats.

Telle est la leçon que vient de délivrer le Conseil d’État au Ministre de l’Intérieur, à propos de la très contestée « circulaire Castaner ». La haute juridiction administrative précise ainsi que le « nuançage » (« grille des nuances politiques »), c’est-à-dire l’établissement d’une liste de nuances politiques pour classer les listes et les candidats dans les différentes communes, revêt bien une portée juridique. Cette nouvelle grille, établie par la circulaire, prescrit un certain nombre de règles à destination des préfets. Trois d’entre elles ont été suspendues par le Conseil d’État car, saisi en référé par plusieurs formations politiques et candidats, il a considéré qu’elles faisaient naître un doute sérieux quant à leur légalité.

La circulaire Castaner faisait clairement ressortir la tentative de récupération du scrutin par la majorité présidentielle

Il s’agit, d’une part, du seuil d’habitants déterminant les communes dans lesquelles cette grille s’applique et dont les résultats seront pris en compte ; d’autre part, des règles permettant d’attribuer la nuance « divers centre » ; enfin, du classement de la nuance « Liste Debout la France » dans le bloc de clivage « extrême-droite ».

Ce dernier point était justifié par le soutien apporté par Nicolas Dupont-Aignan à Marine Le Pen, lors de l’élection présidentielle de 2017. Cependant, le Conseil d’État retient que les classements doivent procéder d’un faisceau d’indices objectifs, qui n’a pas été appliqué en l’espèce.

Surtout, la circulaire établissait une méthode différente permettant d’attribuer, d’une part, les nuances « Liste d’union des partis de gauche » et « Liste Union de la Droite » et, d’autre part, la nuance « Liste Divers Centre ». Alors que les premières devaient être attribuées aux listes ayant obtenu l’investiture du Parti socialiste ou des Républicains et d’au moins un autre parti, la seconde devait être attribuée aux listes ayant soit obtenues l’investiture de plusieurs partis, dont La République en marche ou le Modem, soit aux listes seulement soutenues par LREM, le Modem ou l’UDI, sans être officiellement investies.

L’inégalité était patente et la manœuvre latente.

Fixer ainsi des règles différentes d’attribution des nuances entre le « centre » et la droite ou la gauche pouvait s’expliquer par la position justement centrale de ces partis et des alliances qu’ils concluent. Mais la tentative de récupération par la majorité présidentielle ressortait clairement. Trop clairement. Il n’aura pas échappé que LREM n’a pas présenté de listes dans toutes les communes, même les plus importantes, ce qui a pour conséquence directe de faire chuter le score qu’elle peut espérer. Avec cette manœuvre, il lui aurait été aisé de s’approprier des résultats de listes qu’elle a seulement soutenues, mais qui ne se sont pas présentées aux électeurs avec son étiquette.

Or les manœuvres n’ont pas leur place en démocratie, d’autant moins lorsqu’elles portent atteinte à la sincérité du scrutin. Tel est également le cas de la dernière mesure suspendue par le Conseil d’État.

Avançant que les « petites communes » ne connaissent pas les mêmes enjeux politiques et partisans que les grandes, le Ministre de l’Intérieur avait décidé de relever le seuil de 1 000 à 9 000 habitants pour déterminer les communes qui seraient concernées par ce nuançage et prises en compte dans la remontée des résultats. L’argument avancé fait sens et il était d’ailleurs repris par l’Association des maires de France, mais à hauteur de 3 500 habitants. En revanche, le seuil de 9 000 habitants est disproportionné, car il écarte de la prise en considération plus de 95% des communes, représentant 50% de la population.

Or la grille des nuances a un impact électoral, même si elle ne concerne que la présentation et l’agrégation des résultats. En effet, ainsi que l’avait relevé le Conseil d’État dans un arrêt précédent (en 2003), les résultats d’une élection continuent de produire des effets après l’élection elle-même, car ils constituent une référence, notamment lorsqu’ils sont présentés. On peut ajouter que la présentation des résultats a un effet immédiat à l’occasion du même scrutin, qui se déroule en deux tours : les résultats présentés au soir du premier tour auront un effet sur le second tour, organisé le dimanche suivant.

Leur présentation ne saurait donc « altérer, même en partie, le sens politique du scrutin en sous-estimant les principaux courants politiques » et elle doit être la plus précise possible, ainsi que le souligne la circulaire et le rappelle le Conseil d’État. Retenir un seuil d’habitants si élevé, qui ne prend pas en considération l’expression politique manifestée par un nombre substantiel de communes et d’électeurs revient à compromettre ces exigences et ces objectifs.

Et lorsque le Gouvernement risque de compromettre des élections politiques, le juge est là pour le rappeler à l’ordre : on ne badine pas avec la démocratie ni avec les principes constitutionnels.