Pour un état d’urgence constitutionnalisé

Notre Constitution est notre socle commun, qui fonde notre Nation. Elle est aussi notre ultime rempart en cas de violation du droit et, notamment, de nos droits et libertés.

Elle doit ainsi offrir un fondement constitutionnel aux états de crise et aux états d’exception. Non pour les faciliter mais, au contraire, pour les encadrer.

Au lendemain des attentats de Paris et Saint-Denis du 13 novembre 2015, lorsque l’état d’urgence avait été déclaré, le Président François Hollande avait souhaité que la Constitution soit révisée pour y intégrer l’état d’urgence, sans « compromettre l’exercice des libertés publiques ».

Constitutionnaliser un état d’exception revient à l’encadrer, en scellant dans le marbre constitutionnel ses conditions d’application

Un projet de loi constitutionnelle « de protection de la Nation » avait été déposé et discuté à l’Assemblée nationale puis au Sénat.

Mais associée à une mesure doublement inutile et triplement irresponsable, la déchéance de nationalité, la révision constitutionnelle ne fut pas adoptée. Et c’est heureux, tant il était plus important de refuser la seconde que d’accepter la première.

Mais il ne faut pas oublier cet objectif de conférer une base constitutionnelle à tout état d’exception et, si l’instant présent n’est pas le plus propice, il faudra y songer au plus vite, une fois la crise derrière nous et sans attendre une possible réplique.

En effet, constitutionnaliser les états de crise ne revient pas à les favoriser, mais à les encadrer, en scellant dans le marbre constitutionnel les conditions de leur déclenchement, leur mécanisme, les mesures qu’ils permettent, les contrôles dont elles font l’objet. Si notre Constitution avait déjà été dotée d’un régime de l’état d’urgence, issu de la loi du 3 avril 1955 et selon les modalités prévues par le projet de loi constitutionnelle de 2015, il n’aurait sans doute pas été possible de permettre que la prorogation législative de l’état d’urgence sanitaire, créé par la loi du 23 mars 2020, intervienne après un mois et non douze jours, à l’instar de deux autres états d’exception, l’état de siège et l’état d’urgence « sécuritaire ».

Le moment venu, plusieurs lignes devront guider l’élaboration d’un tel régime, alimentées par des réflexions déjà publiées ici ou .

Les conditions du déclenchement, d’abord, devront être constitutionnalisées, pour garantir qu’elles ne puissent pas être modifiées à l’envi. Surtout, lors d’une prorogation législative, le Conseil constitutionnel pourra vérifier qu’elles sont toujours réunies ou, si elles ne le sont plus, que la loi de prorogation doit être déclarée contraire à la Constitution.

Pour encadrer le régime, elles devront être précises. Mais pour faire face à des crises inconnues à ce jour, elles devront être englobantes.

Ensuite, à « l’urgence » de l’état « d’urgence » doit correspondre une réaction rapide : son déclenchement doit donc être formellement aisé, tandis que sa poursuite doit être politiquement contrôlée. Tel est le rôle du Parlement, qui doit être associé au plus vite et au plus près de l’état d’urgence et des mesures qu’il justifie. C’est donc lui et lui seul qui doit en autoriser la prorogation au-delà de douze jours et il est nécessaire de le désigner spécifiquement, sans faire référence à la seule « loi », afin d’éviter qu’en cas de déclenchement simultané de l’état d’urgence et de l’article 16, la prorogation puisse relever du Président de la République, comme ce fut le cas entre avril 1961 et octobre 1962, où jamais le Parlement ne s’est prononcé.

Il doit également assurer un contrôle permanent des mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence et, surtout, de leurs effets. Ce contrôle doit opérer en son sein : le régime prévoit sa réunion de plein droit, notamment afin qu’il puisse créer des Missions de suivi.

Mais il est également nécessaire qu’un organe spécifiquement constitué et composé de parlementaires soit associé à toutes les mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence. Dénommé « Conseil national de l’état d’urgence » et réunissant des députés et des sénateurs, il rendra un avis public sur toutes les mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence. Placé aux côtés du Gouvernement, il sera un intermédiaire utile avec le Parlement, réactif et efficace.

Les décisions doivent être prises par le pouvoir politique, seul à même d’en assumer la responsabilité. Mais il est utile qu’il soit éclairé par des experts indépendants. Ainsi, un « Conseil consultatif de l’état d’urgence » réunira des experts et des magistrats des deux corps de juridiction, qui pourront être consultés sur les mesures prises, par des avis publics. Désignés à parité par des autorités politiques, les experts et leur nombre pourront varier en fonction de la nature de la crise ayant justifié le déclenchement de l’état d’urgence (si la crise est sanitaire ou climatologique, les mêmes experts ne seront pas requis).

Enfin, la crise actuelle montre à quel point il est difficile de prévoir toutes les mesures qu’un état d’urgence commande, mais on ne saurait accepter que des pleins pouvoirs soient octroyés. Et que le Parlement ne soit accessoirement relayé au rôle de spectateur, encore davantage qu’il ne l’est actuellement… Il est donc nécessaire de préserver une certaine souplesse, à partir de stricts principes constitutionnels : le fondement législatif, le caractère temporaire, nécessaire, adapté et proportionné aux circonstances de temps et de lieu de chacune des mesures.

En revanche, il serait inopportun de les soumettre à l’avis du Conseil d’État. Il pourra être appelé à les examiner au contentieux et s’il n’hésite jamais à sanctionner l’Exécutif, il est plus réticent à contredire ses pairs à quelques jours d’intervalle. Il est donc préférable de privilégier sa fonction contentieuse, au détriment de sa fonction consultative, pour mieux préserver sa neutralité et le respect des droits et libertés.

À partir de ces lignes directrices, un article 36-1 pourrait être intégré à la Constitution.

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Article 36-1

L’état d’urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique et menaçant la vie de toute ou partie de la population.

L’état d’urgence est déclaré par décret en Conseil des ministres, sur rapport du Ministre de l’Intérieur ou du ministre dont l’administration est directement concernée par la calamité publique. Ce décret détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur.

Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement, qui en fixe la durée définitive, après avis public du Conseil national de l’état d’urgence.

Le Conseil national de l’état d’urgence réunit quinze députés et quinze sénateurs. Il est présidé par le Président de la République, que peut suppléer le Premier ministre. Les membres du Gouvernement y ont accès.

Le Parlement se réunit de plein droit pendant toute la durée de l’état d’urgence. L’Assemblée nationale et le Sénat effectuent un suivi des mesures prises pendant la durée de l’état d’urgence et de leurs effets. À ce titre, ils sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement au titre de l’état d’urgence. Ils peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures. Les avis du Conseil national de l’état d’urgence et du Comité consultatif de l’état d’urgence leur sont transmis.

Le Comité consultatif de l’état d’urgence est composé de deux conseillers d’État, d’un conseiller des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, d’un magistrat du siège de la Cour de cassation, d’un magistrat du siège des cours et tribunaux, d’un magistrat du parquet et d’un nombre variable de personnalités qualifiées, reconnues pour leur indépendance et leur expertise dans les domaines justifiant l’application de l’état d’urgence. Les personnalités qualifiées sont désignées à parité par le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée nationale. Le Comité consultatif de l’état d’urgence élit son président.

La loi détermine les mesures exceptionnelles, dérogatoires et provisoires que peut prendre le Gouvernement pendant la durée de l’état d’urgence, après avis public du Conseil national de l’état d’urgence. Ces mesures sont prises aux seules fins de faire cesser les atteintes graves à l’ordre public ou de faire face à la calamité publique. Elles doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées aux circonstances de temps et de lieu. Le Comité consultatif de l’état d’urgence peut être consulté à leur sujet, par un avis public.

Les mesures prises sur le fondement de l’alinéa précédent deviennent caduques lorsque prend fin l’état d’urgence, sauf à ce que le Parlement en proroge spécifiquement les effets.

Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.

« Les cons »

Que sommes-nous encore prêts à accepter face à la crise sanitaire que nous traversons ?

C’est déjà ainsi que débutait le dernier billet de La Constitution décodée, mais à mesure que les jours s’écoulent, les préoccupations grandissent.

On ne compte plus les dispositions plus liberticides que restrictives. Certaines pourraient faire sourire si elles étaient prises un 1er avril, mais elles effraient parce qu’elles sont réelles et sérieuses. À Paris, les activités physiques sont interdites entre 10 heures et 19 heures. Mesure d’abord à destination des joggeurs, elle est inefficace : elle concentre principalement les coureurs entre 7 heures et 10 heures, puis entre 19 heures et 20 heures, si bien qu’ils courent, mais encourent surtout grand risque de se contaminer les uns les autres.

Des mesures identiques ou similaires ont été prises à Saint-Étienne (9h-21h), dans le Val de Marne et dans beaucoup d’autres localités. À Biarritz, le maire a interdit de s’asseoir sur un banc plus de deux minutes, avant de faire machine arrière. Le maire de Béziers, plus pragmatique, a préféré faire retirer les bancs de sa ville. À Grenoble, on interdit de faire du bruit à l’heure de la sieste ; à Marcq-en-Baroeul, on interdit de cracher par terre ; tandis qu’à Sète, l’entrée dans la ville était pour partie interdite, pour partie contrôlée, avant que le préfet de l’Hérault n’enjoigne au Maire de revenir sur sa décision. De nombreuses communes ont pris des mesures rendant le port du masque obligatoire. En Seine-et-Marne, ce sont des chasseurs qui sont « réquisitionnés » pour « prévenir et signaler » les contrevenants aux mesures de confinement, mesure immédiatement abrogée.

On ne compte plus non plus les décisions de rejet du Conseil d’État contre des mesures et ordonnances restreignant les droits et libertés, parfois sans audience et même sans instruction, comme on le soulignait à propos de la détention provisoire. C’est à ce point préoccupant que Jean-Denis Combrexelle, président de la section du contentieux, a dû lui-même prendre la plume pour se justifier. Ce qui n’est guère rassurant : a-t-on jamais vu cela ?

Rendez-nous notre liberté de débattre des restrictions à nos libertés !

Certaines de ces mesures restrictives de liberté sont permises par la loi du 23 mars 2020, votée dans des conditions déplorables pour la démocratie : à peine quelques parlementaires dans l’hémicycle, un désaccord entre les deux assemblées qui n’a pu être résolu qu’au stade de la commission mixte paritaire, alors que devait prévaloir une soi-disant « union nationale ». Ce n’est guère rassurant : a-t-on jamais vu cela ?

Il en va ainsi de la mesure générale sans doute la plus attentatoire à la liberté individuelle de notre histoire : le confinement de toute la population, sauf autorisation dérogatoire, depuis le 17 mars 2020, à 12 heures. Ce n’est guère rassurant : a-t-on jamais vu cela ?

Le confinement s’apparente à une assignation à domicile de toute la population, de 23 heures par tranche de 24 heures, si on intègre le droit à une sortie quotidienne d’une heure. Rappelons que l’état d’urgence de 2015, après les attentats terroristes, permettait les assignations à résidence (qui autorisent ainsi les sorties du domicile), individuelles donc spécialement motivées, éventuellement assorties d’une assignation à domicile qui ne pouvait excéder 12 heures par tranche de 24 heures, au risque, sinon, d’être assimilée à une mesure privative de liberté, nécessitant l’autorisation d’un juge, au sens de l’article 66 de la Constitution.

La mesure de confinement, prise par décret, n’a fait l’objet d’aucun débat démocratique, ni lors de l’adoption de la loi du 23 mars, ni ensuite. Le contrôle parlementaire demeure, mais il est minimaliste : lors des questions d’actualité au Gouvernement, trois sénateurs par groupe siègent en séance, mais, à l’Assemblée nationale, un seul député par groupe est autorisé à siéger. Ce n’est pas seulement scandaleux, c’est surtout contraire à la Constitution : rien ne peut interdire aux parlementaires d’accomplir leur mission et d’assumer leur fonction.

Le seul argument avancé pour justifier cette mesure et toutes celles qui en découlent est qu’elle est le seul moyen pour contrer la pandémie, foi de médecins et d’experts.

Il ne s’agit pas, ici, de le contredire. Mais simplement de signaler qu’une telle restriction à notre liberté individuelle mériterait qu’on en débatte davantage, surtout au regard des conséquences économiques, sociales, familiales, psychologiques, politiques qu’elle va engendrer.

Plusieurs voix commencent à s’élever, ici ou , d’intellectuels ou d’éditorialistes, non pour dénoncer mais bien pour interpeller quant à l’ampleur et aux conséquences du confinement.

On veut être de celles-ci en élevant également la voix : rendez-nous notre liberté de débattre des restrictions à nos libertés !

Mais en réalité, le débat est faussé dès le départ car l’on met dans la balance la vie des uns et, surtout, des autres : si vous ne respectez pas le confinement, ce n’est pas seulement vous-même que vous mettez en danger, mais les autres, votre entourage, vos enfants, vos familles, vos aînés et, au-delà, l’ensemble de la population. Que répondre à cela ?

Que cela mérite au moins une discussion, une réflexion, un échange, un débat démocratique, non une vérité assénée de façon dictatoriale, osons le mot. C’est du moins la réponse qu’un juriste pourra donner.

L’économiste, auquel on reprochera qu’il pense davantage aux deniers qu’à la santé, répondra que de telles mesures vont engendrer une récession inégalée depuis 1945, une crise économique peut-être équivalente à celle de 1929. Mais il ne pense pas à l’argent, car une crise économique engendre une crise sociale, des licenciements, de la pauvreté, une mauvaise santé et, aussi, des morts. Malheureusement en grand nombre.

Et l’historien, auquel on reprochera que se préoccuper du présent est plus important que de réfléchir au passé, ajoutera qu’il se souvient de la crise de 1929 et de ses conséquences, qui s’étalèrent bien au-delà d’une décennie.

Il se souviendra aussi que le peuple français acclamait Daladier au sortir de l’avion qui le ramenait de Munich, en septembre 1938. Il se souviendra enfin que ce dernier, les regardant consterné, murmura entre ses dents « Les cons, s’ils savaient ».

État d’urgence sur les libertés

Que sommes-nous encore prêts à accepter face à la crise sanitaire que nous traversons ?

Confinement, interdiction de réunion, fermetures d’établissements recevant du public, modifications des congés payés, travail le dimanche, suspension de services publics essentiels, etc. Toutes ces mesures ont été décrétées sans pratiquement aucun débat démocratique. Soit il fut tronqué, le Parlement devant travailler dans l’urgence, vite et mal, soit il n’eut pas lieu du tout, la mesure étant issue d’une décision de l’Exécutif.

Décrétées, elles peuvent toutefois faire l’objet de contestation. On devrait alors pouvoir compter sur l’ultime rempart qu’est le juge. En particulier lorsqu’il est porté atteinte à la liberté individuelle.

Tel est le cas de l’ordonnance de la Ministre de la Justice du 25 mars 2020, relative à la procédure pénale. Son article 16 prolonge de plein droit la durée de la détention provisoire de deux ou trois mois en matière correctionnelle et de six mois en matière criminelle, sans la moindre intervention d’un juge.

Rappelons que la détention provisoire concerne des prévenus au cours de la phase d’instruction ou avant l’audiencement, donc avant toute condamnation : elle concerne ainsi des personnes présumées innocentes. Le placement et toute prolongation sont subordonnés à la décision d’un juge, afin de respecter l’article 66 de la Constitution.

La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment

C’est afin de faire respecter cette garantie qu’un recours en référé-liberté avait été introduit devant le Conseil d’État, la semaine dernière. Il a été rejeté par une « ordonnance de tri », sans audience ni instruction contradictoire, en retenant que la mesure ne portait manifestement pas une atteinte grave et illégale à une liberté fondamentale.

La raison est simple : c’est la loi d’habilitation, en son article 11, non l’ordonnance qui porte cette atteinte et c’est donc celle-là qu’il faut contester, non celle-ci, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Le mode de rejet interpelle néanmoins, car il laisse croire que l’ultime rempart que constitue le Conseil d’État face aux excès du Gouvernement s’efface totalement, confortant une situation déjà alarmante concernant le fonctionnement actuel du Parlement.

Ce dernier continue certes de fonctionner, mais dans des conditions peu idéales : une trentaine de parlementaires en séance, une fois par semaine, pour les questions d’actualité. Pas davantage. Un suivi des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est organisé, tant à l’Assemblée nationale qu’au sein de plusieurs commissions sénatoriales, mais, là encore, dans des conditions déplorables, par des auditions en visioconférence qui n’ont d’autres conséquences que d’informer, plutôt que de contrôler.

Notre démocratie ne peut se contenter de fonctionner dans de telles conditions. La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment. Le respect de la Constitution est primordial, surtout en période de crise. Le Parlement, le juge et, à défaut, le peuple doivent le rappeler sans cesse et sans crainte.

La Hongrie a été interpellée par la Commission européenne, elle-même soutenue par de nombreux États (dont la Hongrie, d’ailleurs – cherchez l’erreur), pour avoir confié les pleins pouvoirs au Premier ministre Orban. Lors de la discussion de la loi française sur les mesures d’urgence, de telles prérogatives étaient aussi envisagées : il est heureux que les parlementaires aient su les limiter.

Il serait désastreux que, demain, leur vigilance ne rime plus avec persévérance mais avec déshérence.

Les crises que nous avons traversées ces dernières années (sanitaire actuellement, sécuritaire il y a quatre ans) ont prouvé que nos institutions sont en mesure d’y faire face, mais dans des conditions qui ne sont pas idéales, faute, pour la Constitution, de prévoir un régime spécifique relatif à ces états d’exception et aux mesures que les circonstances imposent. Il serait judicieux d’y songer.

Il en va de notre socle commun, de nos libertés, qu’un régime d’exception ne saurait placer elles-mêmes en état d’urgence.