L’incohérence du passeport sanitaire

La Constitution décodée publie d’abord un débat paru dans Le Drenche, « Pour ou contre le passeport vaccinal ? », où vous pouvez d’ailleurs voter et retrouver le contexte de ce sujet d’actualité.

Contre, par Jean-Philippe Derosier

On ne peut qu’être contre le passeport sanitaire, tel qu’il est évoqué aujourd’hui, car l’idée même est totalement incohérente.

Alors qu’il en avait la possibilité, le Gouvernement a fait le choix de ne pas rendre obligatoire le vaccin contre le Covid-19. C’est un choix politique, il est sensé et judicieux, car l’adhésion de la population sera sans doute plus grande en offrant un libre choix plutôt qu’en imposant une contrainte. Il aurait pu être différent, puisque la caractère obligatoire d’un vaccin est constitutionnellement possible. En effet, le Conseil constitutionnel a déjà dû apprécier ce sujet et il a admis le caractère obligatoire de vaccins contre des « maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées », dans le cadre d’une « politique de vaccination » destinée à « protéger la santé individuelle et collective ». Le Covid-19 paraît bien entrer dans cette catégorie.

Dès lors que le choix est inverse et que la vaccination demeure libre, on ne peut pas subordonner la circulation sur le territoire, l’accès à certains lieux, voire à certains services publics à une preuve que la vaccination a été effectuée. On peut éventuellement imposer le vaccin à l’égard de certaines professions, exposées, mais pas à l’égard de l’ensemble de la population. Il est encore moins possible pour des entités privées (entreprises, compagnies aériennes) d’imposer à leurs agents ou usagers de justifier du vaccin.

Certes, le passeport sanitaire existe déjà, au niveau international : c’est le certificat international de vaccination. Il est ainsi parfois exigé, pour rentrer dans certains pays, que des vaccins aient été préalablement effectués. Seulement, ici, la situation est différente : le vaccin est bien obligatoire, soit dans le pays lui-même, soit, a minima, pour l’entrée dans le pays.

Le passeport sanitaire évoqué aujourd’hui en France est tout autre : il concernerait un vaccin non obligatoire, pour pouvoir accéder à certains ou à tous les commerces, à certaines prestations (transport, théâtre, cinéma, etc.). Ainsi, pour prendre les transports, il faudrait être vacciné ; pour faire ses courses, il faudrait être vacciné ; pour accéder à des lieux de vie, il faudrait être vacciné. Bref, les actes de la vie quotidienne requériraient le vaccin, si bien que, en réalité, il serait obligatoire en pratique, sans l’être sur le plan juridique. C’est incohérent et cette incohérence engendrerait des restrictions excessives de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle.

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Pour, par Jean-Pierre Mas

Les mouvements à l’intérieur du territoire national sont limités au cours des périodes de confinement et de couvre-feu, de nombreuses activités sont interdites, les déplacements internationaux sont maintenant conditionnés à une semaine d’isolement : autant d’entraves à la liberté d’aller et de venir. 

La vie avec la Covid ne pourra se réduire à l’immobilisme. Il est donc nécessaire de faciliter le retour à la vraie vie, tout en luttant contre la propagation du virus ; et répondre ainsi aux contraintes de certaines activités collectives et à l’encadrement des voyages internationaux pour lesquels chaque État est libre de définir les conditions sanitaires d’accès à son territoire. Elles consistent, pour l’instant, en la fourniture de tests récents, mais vont rapidement combiner vaccination et tests, avec des critères variables : une ou deux injections, date de la vaccination, type de vaccin utilisé, test PCR, antigénique, sérologique… On peut imaginer sans difficultés une complexité identique pour pouvoir pratiquer un sport collectif, assister à un spectacle, accéder à un restaurant ou un moyen de transport, peut-être même, travailler en équipe.

Le « passeport vaccinal », évolution du « carnet de vaccinations » jaune, ne répondrait pas aux exigences en matière de tests. Seul un « passeport sanitaire digital » permettrait de disposer des informations à jour relatives à la fois aux tests et aux vaccinations de son détenteur. Il pourrait être consulté facilement, sous forme de QR Code par exemple. Techniquement la réalisation et la mise à jour de ce support digital ne pose pas de problème majeur. Son caractère infalsifiable facilitera sa reconnaissance.

La question des libertés et de la protection des données personnelles va alimenter le débat, d’où la nécessité d’encadrer les informations accessibles. Ce passeport sanitaire sera le prix à payer pour retrouver la liberté de mouvement, de déplacement, de vie en communauté sans faire courir de risques aux autres membres de la communauté. Sa détention ne sera pas obligatoire. Les procédures de contrôle seront plus longues et dissuasives pour les réfractaires et leurs déplacements à l’étranger seront plus difficiles. Ceux qui, au nom de la liberté, ne souhaiteront subir aucun contrôle,  auront la possibilité de rester chez eux, comme les allergiques à la ceinture de sécurité sont libres de ne pas monter en voiture. Nous aurons la liberté de retrouver la liberté de mouvement et celle de nous enfermer au nom des libertés.

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Ensuite, vous retrouverez ci-après une interview donnée à France Info, où la question de la légalité de ce passeport vaccinal a également été posée.

Projet de loi sur les urgences sanitaires : un constitutionnaliste dénonce une « incohérence » et des « restrictions de la liberté d’aller et venir qui posent problème »

Alors que le vaccin est bientôt disponible en France, certains craignent des dérives. Car même si le gouvernement a assuré qu’il ne sera pas obligatoire, le projet de loi sur les urgences sanitaires et l’éventualité d’un passeport de vaccination ne font pas l’unanimité.

Sur franceinfo mardi 22 décembre, Jean-Philippe Derosier, constitutionnaliste, professeur de droit public à l’Université de Lille, dénonce « l’incohérence » du projet de loi instituant « un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires » en cas de future pandémie. Ce projet de loi créé la polémique. Pour la droite et le RN, il y a une possible restriction à la liberté de déplacement qui pourrait être conditionnée à la vaccination anti-Covid. Le projet prévoit que, dans les territoires où l’état d’urgence est déclaré, le Premier ministre puisse « subordonner les déplacements des personnes » à « la présentation des résultats d’un test de dépistage » négatif ou « au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin ».

Si le vaccin n’est pas obligatoire, Jean-Philippe Derosier constate que si on « sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre ». Il pointe un souci « d’équilibre » et de « proportionnalité » et « le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle ». Selon lui, l’article « pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel ».

franceinfo : Est-ce que ces politiques ont raison de s’alarmer sur une potentielle restriction de liberté qui serait conditionnée à la vaccination ?

Jean-Philippe Derosier : Oui, c’est assez fondé. Le problème de cet article c’est la cohérence voire l’incohérence. Tout est question ensuite d’équilibre et de proportionnalité. La cohérence : on nous dit que le vaccin n’est pas obligatoire. On pourrait décider de le rendre obligatoire. Ce serait un choix politique et du point de vue constitutionnel, ce serait vraisemblablement possible parce que le Conseil constitutionnel s’est déjà positionné et a déjà examiné l’obligation de se faire vacciner et l’a validé sous certaines conditions. Or, on a décidé de ne pas le rendre obligatoire. Mais on sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre en disant que vous n’êtes pas obligé de vous faire vacciner mais que si vous voulez sortir de chez vous, alors il faudra vous vacciner, ce qui est un petit peu aberrant. Si vous voulez prendre les transports, il faudra vous faire vacciner. Si vous voulez aller faire vos courses, il faudra vous faire vacciner. Bref, les actes quotidiens de la vie vont requérir le vaccin, si bien que, en réalité, il sera obligatoire sans le dire. C’est cette incohérence, ou le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle qui pose problème dans cet article. C’est là où j’en viens à l’équilibre et à la proportionnalité.

FI : Une mesure peut être retoquée par le Conseil constitutionnel ?

JPhD : Il est assez difficile d’être catégorique sur le sujet. D’abord parce que le Conseil constitutionnel examine toujours minutieusement le sens des dispositions qui lui sont soumises au regard des débats parlementaires qui, à ce jour, n’ont pas encore eu lieu. Et surtout, en cette période de crise sanitaire, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est parfois surprenante, en tout cas relativement souple au regard des restrictions des libertés individuelles. Ce que l’on peut dire, c’est que le Conseil constitutionnel va précisément examiner la proportionnalité des mesures, parce que toute mesure de restriction des libertés doit être strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. Et sur cette mesure-ci, le fait que l’on pose le principe de l’absence d’obligation de vaccination, mais en conditionnant tellement d’actes de la vie quotidienne à une obligation de vaccination qu’elle pourrait paraître effectivement disproportionnée et pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel.

FI : Est-ce que cela revient à mettre en place ce passeport vert qui serait remis aux personnes vaccinées, évoqué par l’UDI ?

JPhD : Je crois que c’est le même esprit qui anime cette mesure. Le même esprit, c’est-à-dire, on ne l’appelle pas ‘passeport vert’, mais on l’appelle passeport vaccinatoire, qui existe déjà d’ailleurs, mais pas à ce niveau-là. Lorsque l’on doit se rendre dans certains pays, on doit être vacciné, notamment, par exemple contre la fièvre jaune. Pour aller dans certains pays du monde, on doit produire à l’entrée ce type de vaccin. Donc, ce type de passeport existe déjà. Mais là, il est rendu obligatoire pour les résidents même de notre pays et pour les actes de la vie quotidienne de notre pays, ce qui, précisément, soulève les problèmes de constitutionnalité, de proportionnalité précédemment évoqués.

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Vous pouvez également écouter ci-après, un débat sur le sujet, animé par Guillaume Naudin pour RFI, « La question du jour », avec Ariane Vidal-Naquet, constitutionnaliste et Professeur de droit public à l’Université Aix-Marseille et Philippe Amouyel, épidémiologiste, Professeur de santé public au CHU de Lille.

« Pour ou contre le passeport sanitaire », le débat du 4 janvier du RFI« 

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Enfin, Vous pouvez revoir le reportage diffusé au Journal de 20 heures de France 2, le vendredi 5 février 2021.

Journal télévisé, 20 heures, France 2, 5 février 2021

Une lueur d’espoir

Qu’on se rassure – ou non –, l’auteur de La Constitution décodée n’est pas devenu expert médical ou agent du renseignement et la lueur d’espoir que l’on évoque ne concerne pas l’évolution de l’épidémie, des variants du Covid-19, du déploiement vaccinal ou la question d’un (inévitable ?) confinement…

Non, l’espoir concerne ce à quoi nous sommes tous particulièrement attachés : nos libertés, leurs garanties, leur préservation. Et, en cette matière, il y a de quoi faire preuve d’un grand pessimisme ; on a pu formuler de nombreuses alertes. Encore récemment, la mission d’information sur la gestion de la crise sanitaire, créée à l’Assemblée nationale, a été unilatéralement clôturée par la majorité, laissant craindre ainsi que la responsabilité du Gouvernement ne soit plus qu’un vain principe.

D’une part, le Conseil constitutionnel a montré une nouvelle fois qu’il constituait effectivement l’ultime rempart face aux violations des droits et libertés, donnant tout son sens à la jurisprudence « Force 5 » par laquelle il s’est attribué le contentieux des ordonnances. Il a ainsi censuré, à deux reprises et en l’espace de quinze jours, des dispositions prises par ordonnance pendant la crise sanitaire, dont la très controversée prolongation automatique de la détention provisoire, que le Conseil d’État avait refusé d’examiner par simple « ordonnance de tri ».

Le Sénat a proposé des améliorations à la loi prorogeant l’état d’urgence auxquelles l’Assemblée nationale serait bien inspirée de souscrire

D’autre part, au moment où l’Assemblée décidait de poser un voile obscur sur l’action gouvernementale et de ne plus exercer sa mission constitutionnelle de contrôle, le Sénat remplissait pleinement la sienne en matière de législation, s’efforçant d’améliorer – et la tâche est ardue – la loi prorogeant à nouveau l’état d’urgence sanitaire.

Rappelons que celui-ci, applicable depuis le 17 octobre 2020, devait courir jusqu’au 16 février, date à laquelle le régime hybride de « sortie de l’état d’urgence » (en réalité, de sortie pour y rester) devait prendre le relai. Rappelons également que ce nouveau régime de l’état d’urgence sanitaire, créé par la loi du 23 mars 2020, devait disparaître de notre ordonnancement juridique à compter du 1er avril prochain. Plus exactement, l’intention des parlementaires (il s’agissait déjà des sénateurs, à l’époque), lorsqu’ils ont adopté ce terme du 1er avril 2021, était d’imposer une « clause de revoyure » au Gouvernement, alors que le régime de l’état d’urgence sanitaire était créé dans la précipitation, au moment où la France vivait son premier confinement strict. Il s’agissait ainsi d’y revenir plus tard, lorsque le contexte serait plus serein.

La crise épidémique durant plus longtemps que ce qui avait été imaginé alors, cette « clause de revoyure » du 1er avril va être repoussée au 31 décembre prochain. C’est regrettable, mais il faut admettre que le contexte actuel n’aide pas à débattre sereinement des améliorations utiles à ce régime d’exception, bien que des propositions aient été faites, qui mériteraient d’être encore améliorées. Ce qui est heureux, en revanche, c’est que ladite clause n’ait pas totalement disparu, même si on imagine aisément qu’elle sera à nouveau repoussée, probablement au-delà des échéances électorales de 2022.

Le projet de loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire, adopté mercredi dernier par le Sénat, qui revient cette semaine en nouvelle lecture et qui sera définitivement adopté vendredi prochain, propose toutefois certaines améliorations auxquelles l’Assemblée nationale serait bien inspirée de souscrire.

D’une part, les parlementaires ont d’ores et déjà renoncé à accoler automatiquement deux régimes d’exception, celui de l’état d’urgence lui-même et celui de sa sortie, comme ils avaient pu le faire avec la dernière loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire (l’état d’urgence devant s’appliquer jusqu’au 16 février et la « sortie » prenant automatiquement le relai jusqu’au 1er avril). Si un nouveau régime d’exception transitoire devait s’appliquer, il faudrait que les parlementaires le décident au moment opportun, ce qui est démocratiquement sain.

D’autre part, les sénateurs ont précisé que la restriction ou l’interdiction des rassemblements, permise pendant l’état d’urgence, ne valait pas pour les locaux à usage d’habitation, ce qui allait déjà sans dire – comme l’avait relevé le Conseil constitutionnel – mais qui va toujours mieux en le disant.

De plus, ils ont imposé qu’une mesure de confinement (consistant en une interdiction de sortir de son domicile pendant plus de 12 heures par jour), si elle doit à nouveau être décidée, ne pourra s’appliquer que pour un mois et sa prorogation au-delà d’un mois devra être autorisée par la loi. C’est heureux car l’on se souvient à quel point cette mesure est attentatoire à notre liberté et que, lorsqu’elle fut décrétée en mars dernier, pour une application totale de sept semaines, elle n’a jamais fait l’objet d’un débat au Parlement ni d’un contrôle par le Conseil constitutionnel.

Enfin, le Sénat offre aux Préfets la possibilité d’autoriser localement l’ouverture des commerces de détail, lorsque la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus est garantie (ce qui ne concerne pas les bars et restaurants).

À constater l’évolution de l’épidémie et la gestion de la campagne vaccinale par le Gouvernement, on peut parier que nous ne serons pas guéris du virus avant de longs mois. En revanche, grâce au Sénat, notre démocratie pourrait commencer à marquer quelques signes d’assainissement.

Le vote par correspondance : une solution exceptionnelle

Le vote à l’urne est préférable au vote par correspondance, mais le vote par correspondance est préférable à l’absence de vote : telle est la position que j’ai pu défendre lors de mon audition devant la Mission d’information sur le vote à distance constituée par la commission des Lois du Sénat, dont on trouvera la contribution écrite ici et ci-après.

En effet, le vote par correspondance ne soulève pas tant le problème de fraudes ou de pressions. D’une part, elles sont minimes et des dispositions peuvent être prises, aujourd’hui, pour les limiter au maximum. À ce titre, la proposition de loi d’Éric Kerrouche, sénateur, propose des solutions judicieuses. D’autre part, ces fraudes et pressions peuvent exister tout autant lors d’un vote à l’urne.

La principale difficulté du vote par correspondance est son caractère diffus dans le temps.

Retrouvez l’interview à Marianne

Retrouvez Le Figaro Live : « Le vote par correspondance est-il vraiment la porte ouverte aux fraudes ? »

Retrouvez l’article du Point : « Vote par correspondance : les sénateurs disent «non»»

En effet, en votant par correspondance, les électeurs ne sont pas tous placés face aux mêmes événements puisqu’ils ne votent pas tous au même instant. Le scrutin peut s’en retrouver totalement bouleversé et altéré.

Le vote à l’urne est préférable au vote par correspondance, mais le vote par correspondance est préférable à l’absence de vote

L’exemple le plus parlant est ce qui s’est produit lors de l’élection présidentielle aux États-Unis, 2016. Le scrutin était organisé le 8 novembre. Hillary Clinton, candidate démocrate et favorite des sondages (elle a d’ailleurs remporté le « vote populaire » avec plus de 2 millions de voix d’avance) a été une nouvelle fois mise en cause pour l’affaire des « e-mails » qu’elle a envoyés depuis sa messagerie privée, alors qu’elle était Secrétaire d’État, le 28 octobre, par le FBI, soit dans la dernière ligne droite de la campagne. Le 6 novembre, dix jours après cette mise en cause et deux jours avant le scrutin, le FBI a déclaré qu’elle était hors de cause et que les nouveaux éléments ne justifiaient pas de rouvrir une enquête qui avait été close en juillet. Pendant cette dizaine de jours, un grand nombre d’électeurs ont voté par correspondance et des études ont pu démontrer que c’est précisément ce qui lui a fait perdre le scrutin.

Ce simple exemple illustre parfaitement comment la sincérité du scrutin peut être altérée par l’étalage dans le temps du vote par correspondance, alors que tous les électeurs ne disposent pas des mêmes informations au moment où ils s’expriment.

Cependant, face à une crise grave, telle la crise sanitaire, il est nécessaire d’inspirer confiance aux électeurs, pour que les élections puissent se dérouler dans les meilleures conditions et qu’une nouvelle abstention record soit évitée. Le vote par correspondance peut y contribuer.

Les travaux de la mission d’information de la Commission des lois du Sénat ont été présentés le mercredi 16 décembre et le rapport rendu public le vendredi 18 décembre :

Vous retrouverez ci-après l’intégralité de la contribution écrite adressée à cette mission d’information.

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La Constitution décodée va prendre quelque repos, mais sans couvre-feu : le blog reste consultable à toute heure du jour ou de la nuit. Je vous souhaite à tous d’excellentes fêtes de fin d’année, nous nous retrouverons le 11 janvier 2021.

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 Monsieur le Président,

Vous m’avez fait l’honneur de bien vouloir m’auditionner dans le cadre de la Mission d’information sur le vote à distance de la Commission des Lois du Sénat, dont vous êtes le rapporteur. Cette audition a eu lieu le 3 décembre 2020 et, pour la guider, vous m’avez fait adresser un questionnaire indicatif.

Vous voudrez bien trouver, ci-après, une contribution écrite répondant aux questions où je pense pouvoir vous apporter une expertise.

L’ensemble de ces réponses est guidé par une même ligne, que j’ai pu exposer lors de cette audition. Le vote à l’urne me semble préférable au vote à distance, mais le vote à distance me semble préférable à l’absence de vote. Par absence de vote, j’entends également un scrutin dont la participation serait inférieure à 30% ou un report des échéances au-delà d’une durée raisonnable de six mois maximum.

➢       Questions d’ordre général et conséquences électorales du vote à distance

1. La crise sanitaire a-t-elle, selon vous, une influence directe sur l’abstention, notamment au regard des dernières élections municipales ?

Le vote à distance (vote par correspondance « papier » ou par Internet) peut-il permettre de réduire significativement l’abstention ?

La confiance du collège électoral risque-t-elle d’être altérée, ou au contraire renforcée, par le recours à des mécanismes de vote à distance ?

Depuis le début des années 1990, le taux de participation aux municipales chute régulièrement d’environ 2 points à chaque scrutin, pour atteindre 63,55% au 1er tour et 62,13% au second en 2014.

Chute vertigineuse en 2020 : seuls 44,66% des électeurs se sont rendus aux urnes le 15 mars ; 41,6% le 28 juin pour le second tour. Les causes majeures résident dans les annonces préalables au premier tour : le jeudi 12 mars, le Président de la République annonce la fermeture des écoles, à compter du lundi suivant mais maintient les élections ; puis, le samedi 14, veille du scrutin, le Premier ministre annonce la fermeture de la majeure partie des activités économiques du pays à compter du samedi minuit, mais confirme l’organisation des opérations électorales.

L’incidence est réelle, directe et immédiate sur le comportement électoral. C’est d’ailleurs cette seule annonce couplée au taux de participation qui a conduit le tribunal administratif de Nantes à annuler le scrutin municipal de la ville de Malville, au regard des trois voix d’avance qui ont permis à un candidat d’emporter le scrutin (TA Nantes, 9 juillet 2020, req. n° 2004764).

S’agissant du second tour, dont la tenue le 28 juin a été longtemps incertaine et suspendue aux avis du comité scientifique (convocation des électeurs annoncée par le Premier ministre le 22 mai après le feu vert du conseil scientifique, sauf si dégradation des indicateurs ; amélioration de la situation épidémique les 8 et 14 juin, date à laquelle le Président de la République a confirmé la tenue du scrutin, laquelle a encore été suspendue à la décision du Conseil constitutionnel du 17 juin) la campagne s’est déroulée dans le contexte anxiogène de sortie du confinement du printemps, encadrée par des restrictions (réunions, rassemblements) importantes.

Les électeurs ont eu peur, ils ne se sont pas déplacés.

Il est probable que le vote à distance, s’il avait existé, aurait pu avoir un impact, dans ces circonstances très particulières, pour les électeurs qui ne sont pas traditionnellement abstentionnistes mais qui, dans un contexte épidémique menaçant, ne souhaitent pas prendre le risque de se rendre au bureau de vote. On pense naturellement aux personnes les plus fragiles, comme les personnes âgées qui, en outre, ont connu le vote par correspondance, avant sa suppression en 1975.

La confiance dans le processus démocratique est fonction de différents éléments, au premier rang desquels la transparence du déroulement des différentes étapes et leur contrôle, tant par les électeurs que les acteurs politiques (candidats, partis). Ce contrôle des opérations électorales, par les électeurs et les candidats, doit pouvoir librement s’exercer de l’établissement des listes électorales jusqu’à la proclamation des résultats, sans omettre aucun mode de votation. Cela peut être un problème s’agissant du vote par Internet dont la technicité semble a priori empêcher le contrôle éclairé des citoyens et dont la faisabilité est encore improbable aujourd’hui, pour ne pas dire inexistante, à l’échelle d’un pays qui entend mobiliser plusieurs millions d’électeurs le même jour.

D’autres facteurs propices à la confiance doivent également être pris en considération, comme le temps nécessaire au dépouillement et à la proclamation des résultats : un délai trop long est suspect et alimente la méfiance, comme l’ont démontré les difficultés apparues lors de l’élection présidentielle aux États-Unis, cet automne.

Ensuite, la pédagogie – communication gouvernementale – et le consensus des forces politiques concernées pour l’établissement d’un nouveau mode de votation, sont des facteurs fondamentaux de la confiance.

Il n’y a donc pas d’obstacle insurmontable au rétablissement du vote par correspondance, tel que  sa réputation de faciliter les fraudes. Mais un travail de communication est indispensable afin que la mesure soit largement acceptée par les candidats et les électeurs, qu’ils s’en saisissent ou non.

Enfin, paradoxalement, une trop forte participation pourrait fragiliser la confiance dans le résultat du scrutin : si la moitié du corps électoral vote par correspondance, le résultat pourrait être dénoncé (on ne parle pas ici de contestation formelle) par les candidats déçus qui jetteraient le discrédit sur le processus démocratique et pourraient crier aux manœuvres électorales. Mais l’objection vaut également pour le vote par procuration : si la moitié des électeurs confie son vote à un mandataire, le résultat du scrutin est-il aussi solide qu’avec une utilisation limitée du vote par procuration ?

2. Au regard des exemples de pays étrangers mettant en œuvre le vote par correspondance (l’Allemagne, la Suisse, l’Australie et les États-Unis notamment), peut-on objectivement affirmer que le vote par correspondance « papier » concernerait davantage certaines catégories d’électeurs ? Quelles peuvent être ses conséquences sur le résultat d’une élection ?

Les dispositifs des pays étrangers peuvent-ils être transposés en France ?

Les exemples étrangers qui sont cités sont difficilement transposables, pour trois raisons. D’une part, il ne s’agit que d’États fédéraux où les modalités de vote sont de la compétence des États fédérés (États-Unis, Allemagne, Autriche, Suisse) et la différence d’échelle ne permet pas d’extrapoler à la France les analyses qui peuvent en être faites. En tout état de cause, à l’aune de notre doctrine française du droit électoral, fortement marqué par le principe de souveraineté nationale, on ne peut qu’être réservé à l’égard d’une différenciation territoriale des règles de vote relatives à une élection nationale. D’autre part, les modalités encadrant les scrutins varient beaucoup d’un État à un autre : le vote à l’urne n’est pas nécessairement organisé le dimanche ni pendant une seule journée. Le vote par correspondance, traditionnel dans ces pays, où les scrutins ne comportent qu’un seul tour, est une facilité pour les électeurs empêchés de voter par leur travail. Cela ne peut servir de grille d’analyse s’agissant de ce qui serait une modalité « de crise » en France.

Enfin, la singularité française tient au fait que toutes les consultations électorales (à l’exception du scrutin européen) peuvent se dérouler sur deux tours, espacés d’une ou deux semaines. Même un écart de deux semaines rend difficile le vote par correspondance, en raison des délais postaux.

3. Quels sont, selon vous, les avantages et les inconvénients du vote par correspondance « papier » et du vote par Internet ? Estimez-vous qu’il soit possible d’y recourir sans remettre en cause la sincérité du scrutin ?

4. À titre personnel, seriez-vous favorable à la mise en œuvre du vote par correspondance « papier » ou du vote par internet pour les prochaines élections régionales et départementales, qui pourraient être reportées en juin 2021 ?

L’ouverture anticipée des bureaux de vote permettrait-t-elle d’atteindre les mêmes objectifs que le vote par correspondance, avec un risque juridique moindre ?

Comme on l’a souligné en préambule, un vote à l’urne est préférable au vote par correspondance. Mais un vote par correspondance est préférable à l’absence de vote et l’on met dans cette catégorie un vote qui mobiliserait moins de 30% des électeurs ou encore un vote qui serait différé au-delà de trois ou six mois. Or ce taux de participation pourrait être constaté si l’on applique aux élections régionales et départementales ce qui a été observé lors des élections municipales de 2020 où la participation est tombée de 20 points.

Aujourd’hui, le vote par Internet ne semble pas techniquement faisable. Il est notamment mis en œuvre pour des élections françaises organisées à l’étranger où il est organisé de façon anticipée et sur plusieurs jours. Mais les techniques dont nous disposons ne permettent pas de le mettre en œuvre à l’échelle d’un pays comptant 47 millions d’électeurs. Nous ne disposons pas des connaissances suffisantes pour garantir un vote par Internet sécurisé pour un tel nombre d’électeurs qui se tiendrait en une seule journée, seule façon de garantir l’unité de l’élection. Outre les inévitables risques techniques, par exemple de compatibilité entre les différents navigateurs et équipements utilisés, les risques de piratages ne manqueraient pas d’être tentés.

S’agissant du vote par correspondance, ce ne sont pas tant les risques de fraude, qui peuvent certes exister mais demeurent marginaux et touchent également le vote à l’urne, que l’altération de la sincérité du scrutin qui est la plus préoccupante.

Ma principale réserve quant au vote par correspondance ou à n’importe quelle modalité d’anticipation d’un scrutin tient à son caractère diffus dans le temps, en ce que l’instant du vote ne peut être ramassé en une seule journée. Cet étalage dans le temps du vote sous pli fermé (comme du vote anticipé) peut venir fausser la sincérité du scrutin.

L’exemple le plus parlant est ce qui s’est produit lors de l’élection présidentielle aux États-Unis, 2016. Le scrutin était organisé le 8 novembre. Hillary Clinton, candidate démocrate et favorite des sondages (elle a d’ailleurs remporté le « vote populaire » avec plus de 2 millions de voix d’avance) a été une nouvelle fois mise en cause pour l’affaire des « e-mails » qu’elle a envoyés depuis sa messagerie privée, alors qu’elle était Secrétaire d’État, le 28 octobre, par le FBI, soit dans la dernière ligne droite de la campagne. Le 6 novembre, dix jours après cette mise en cause et deux jours avant le scrutin, le FBI a déclaré qu’elle était hors de cause et que les nouveaux éléments ne justifiaient pas de rouvrir une enquête qui avait été close en juillet. Pendant cette dizaine de jours, un grand nombre d’électeurs ont voté par correspondance et des études ont pu démontrer que c’est précisément ce qui lui a fait perdre le scrutin.

Ce simple exemple illustre parfaitement comment la sincérité du scrutin peut être altérée par l’étalage dans le temps du vote par correspondance, alors que tous les électeurs ne disposent pas des mêmes informations au moment où ils s’expriment.

Néanmoins, les conditions sanitaires font que voter à l’urne peut présenter des risques pour les électeurs, faisant que même si on leur garantit toute la sécurité nécessaire, ils n’auraient pas suffisamment confiance pour aller voter. Or, toute opération électorale doit se dérouler dans la plus parfaite confiance des électeurs envers le système politique dans lequel ils sont impliqués. C’est pourquoi, dans le cadre de cette crise, le recours au vote par correspondance pourrait permettre aux d’électeurs qui ne se sentent pas suffisamment en sécurité de pouvoir valablement exprimer leur choix démocratique.

Il n’existe aucun moyen de garantir l’absence totale de pression de l’entourage, notamment familial ou communautaire. Il n’est donc pas possible de garantir que lorsque l’électeur glissera son bulletin dans l’enveloppe depuis son salon, il n’y ait pas un membre de la famille ou des amis qui fassent pression. On ne peut reproduire le passage dans l’isoloir.

Le seul moyen de l’éviter, ce serait de renoncer au vote par correspondance. Mais là encore, quoique dans une moindre mesure, l’isoloir ne permet pas davantage de garantir l’absence total de pressions familiales ou communautaires : l’exemple du vote en Nouvelle-Calédonie le démontre, notamment lors du référendum pour l’indépendance. Le passage dans l’isoloir ne permet pas à l’électeur de se défaire de la pression sociale et familiale, très présente dans ces îles.

Enfin, le risque de pression peut tout autant entacher le vote par procuration.

➢ Organisation du vote par correspondance « papier »

5. Rappeler les arguments avancés en 1975 pour justifier la suppression du vote par correspondance « papier ». Donner des exemples de fraudes constatées à l’époque.

Préciser les éléments du dispositif qui, à votre sens, ne devraient pas être repris en cas de redéploiement du vote par correspondance (conditions de stockage des plis, procédures de vérification de la légalité du vote, etc.).

D’une manière générale, comment limiter le risque de fraude ? Dans les jours qui précèdent le scrutin, faut-il conserver les plis dans les mairies ou dans d’autres lieux (préfectures, tribunaux judiciaires, etc.) ?

6. Quelles garanties peut-on envisager pour s’assurer de la sincérité du vote et de l’absence de pression de la part de l’entourage en cas de recours au vote par correspondance « papier » ? De même, comment s’assurer de l’identité de l’électeur (envoi d’une copie des documents d’identité ou de la carte d’électeur, signature, questions de sécurité, etc.) ?

7. Les sanctions existantes en matière de fraude ou de tentative de fraude électorale vous semblent-elles adaptées en cas de rétablissement du vote par correspondance « papier » ?

8. Un électeur ayant transmis son vote par correspondance doit-il pouvoir, malgré tout, voter à l’urne ? Quelles seraient les difficultés juridiques concrètes engendrées par un tel choix, notamment pour éviter tout « double vote » ? Comment concilier une telle possibilité et le mécanisme du vote par procuration (a fortiori si le mécanisme de double procuration était généralisé pour les élections à venir) ?

9. Faut-il, selon vous, fixer un délai limite pour l’envoi des plis (par exemple le jeudi précédant le scrutin) ou pour leur réception par le bureau de vote (par exemple jusqu’à la fermeture du bureau) ?

Cela doit-il avoir un impact sur la date de fin de la campagne officielle ? Un délai limite de vote antérieur pour le vote par correspondance pose-t-il des difficultés au regard du principe d’égalité du vote ?

10. Vous semble-t-il préférable de dépouiller les votes par correspondance « papier » avant l’ouverture des bureaux de vote ou à la clôture des bureaux ? Préciser les avantages et les inconvénients de ces deux solutions afin de prévenir au mieux tout type de contentieux électoral.

Une durée trop longue pour le dépouillement, qui ne correspond pas à la tradition française, serait-elle bien acceptée par les électeurs ?

Nous sommes aujourd’hui en mesure de nous prémunir face aux risques de fraudes, davantage que ce n’était le cas lorsqu’il a été mis un terme au vote par correspondance.

La lecture des débats à l’Assemblée nationale et au Sénat lors de l’examen du projet de loi

« modifiant certaines dispositions du code électoral », qui a conduit à la suppression du vote par correspondance en 1975, enseigne que les fraudes d’alors pourraient globalement être évitées aujourd’hui.

Devant les députés, Michel Poniatowski, qui défendait le texte, estimait que « 3 à 4% des maires » se prêtaient à la fraude. Les initiatives étaient variées et elles étaient toutes rendues possibles par le fait que le matériel de vote était adressé par les mairies aux électeurs ayant demandé à voter par correspondance. Rappelons qu’alors le code électoral exigeait « un empêchement irréfragable » de se déplacer au bureau de vote (liste des personnes admises établie à l’article L. 80 et L. 81 du code électoral).

Et le ministre d’énumérer les exemples de fraudes ayant émaillé les élections municipales de 1971 :

« envoi par le maire des bulletins d’une seule liste, celle qu’il conduisait ; certificats médicaux produits à l’appui des demandes, signés par un médecin n’ayant pas examiné les électeurs ; envoi d’enveloppes ne contenant pas tous les bulletins des listes en présence, faux émargements et votes fictifs (l’enveloppe contenant le matériel de vote n’était pas envoyée et directement utilisée par les agents municipaux) », etc.

En tout état de cause, pour ces élections, le ministre faisait état de 463 recours au Conseil d’État pour irrégularités ; 32 de ces élections ont été annulées ; 216 l’ont été « partiellement ». Au regard des

38.000 communes, c’est peu. Le ministre évoquait sept feuillets remplis d’exemples de fraudes, concernant 60 départements.

Comme le résume au Sénat Michel Poniatowski, « toute la procédure repose sur la bonne foi du maire », qui a « le monopole de la mobilisation du vote par correspondance ». Soit il peut faire voter des personnes à leur insu ou contre leur volonté en usurpant le matériel de vote, soit il fait voter des inscrits fictifs ou, enfin, il empêche de voter les personnes dont le « vote n’est pas sûr », en n’adressant pas le pli, en ne le recevant pas ou trop tard.

On peut également relever la crainte des pouvoirs publics des années 1970, quand le Parti communiste français représentait 20% de l’électorat, face au poids des syndicats et notamment celui de la CGT, au sein des PTT. Les procédures de tri et d’acheminement étaient alors essentiellement manuelles.

Ces fraudes seraient rendues beaucoup plus difficiles, voire impossibles par le dispositif envisagé par la proposition de loi n° 136 présentée parle sénateur Éric Kerrouche et plusieurs de ses collègues, notamment à travers la constitution d’une commission du « vote par correspondance », chargée de contrôler et d’enregistrer les demandes des électeurs, qui transmet tant au maire qu’à la commission de propagande, qui envoie le matériel de vote, la liste des électeurs admis à voter par correspondance. Le fractionnement des acteurs et leur dépolitisation apporte des garanties bienvenues.

Trois réserves peuvent toutefois être formulées contre le dispositif de cette proposition de loi.

Première réserve : le calendrier. Si la proposition de loi prévoit bien des mécanismes qui permettent de se prémunir contre le caractère diffus dans le temps du vote par correspondance, en prévoyant un vote jusqu’au vendredi qui précède le scrutin à 17h, elle semble difficilement réalisable au regard des délais qu’elle met en œuvre.

La difficulté principale du vote par correspondance en France se sont les deux tours que comportent toutes les élections, à l’exception de l’élection européenne, qui n’est pas proprement française. C’est une exception notable qu’il convient de souligner, face à la promotion largement faite des modèles que l’on voudrait importer de l’étranger.

Ces deux tours sont traditionnellement espacées d’une semaine, à l’exception de l’élection présidentielle où ils le sont de quinze jours, délai que cette proposition de loi tend à reprendre.

Néanmoins, quinze jours constituent un délai trop court.

En effet, après le premier tour, les listes qui se présenteront au second peuvent être déposées jusqu’au mardi soir, à 18 heures. Il faut ensuite procéder à l’impression des bulletins, à leur mise sous pli, accompagnés, pour les électeurs qui en auront fait la demande, des enveloppes nécessaires au vote par correspondance. Il faut ensuite acheminer le tout jusqu’aux électeurs, par pli recommandé.

Nos territoires ne sont pas tous aussi bien desservies et certains connaissent des délais supplémentaires pour l’acheminement du courrier, rallongeant le processus. Des plis ne pourraient être présentés que le lundi. Or, nous ne sommes pas tous chez nous lors du passage du facteur, ce qui implique d’aller à la poste, nécessitant encore un délai : dans ces mêmes régions isolées, les bureaux de poste ne sont pas ouverts tous les jours ou toute la journée. L’électeur, aussi zélé soit-il, ne pourra pas nécessairement s’y rendre dès le lendemain de la réception de l’avis de passage. Il faut également prendre en compte le fait qu’un électeur, recevant le matériel de vote, ne va pas nécessairement faire preuve de la plus grande diligence. Il pourrait ne récupérer son pli recommandé que le mercredi, voire le jeudi.

Il faut encore que l’électeur glisse son bulletin dans l’enveloppe d’anonymisation, puis celle-ci dans celle d’identification et enfin dans l’enveloppe d’acheminement, pour poster le tout à nouveau. Or son propre pli doit arriver avant le vendredi, à 17 heures, en provenant du même territoire déjà mal desservi à l’aller.

Ces délais, très contraints, pourront poser des problèmes purement calendaires.

Il est donc préférable de prévoir un délai de trois semaines entre les deux tours, lequel, dès lors qu’il est décidé en amont de l’élection et représente un report limité (par rapport à un espacement de trois mois et demi entre les deux tours, décidé après la tenue du premier) ne poserait pas de problème quant à la sincérité du scrutin, mais permettrait au contraire d’en résoudre.

On peut également s’interroger sur l’heure limite de réception des enveloppes par le tribunal judiciaire : 18 heures (heure de clôture habituelle des bureaux de vote, sauf dans les grandes villes), voire 19 heures, plutôt que 17 heures, serait un horaire plus adapté pour les personnes finissant leur travail à 17 heures le vendredi et désireuses de déposer elle-même leur bulletin.

Pour préserver la sincérité du scrutin, il faut éviter de modifier les règles pendant qu’il a lieu, c’est- à-dire entre les deux tours. Dès lors qu’elles sont fixées au préalable, le risque est inexistant.

Il est judicieux d’anticiper suffisamment la décision de l’électeur de recourir au vote par correspondance, comme le fait la proposition de loi en reprenant le processus mis en place pour les élections des députés des Français de l’étranger pour laquelle le vote par correspondance est encore autorisé : seuls les électeurs qui ont manifesté vouloir y avoir recours reçoivent le matériel électoral idoine. Cette étape doit être suffisamment anticipée afin que le matériel de vote puisse être valablement acheminé jusqu’aux électeurs. Si on estime à environ 10% le nombre d’électeurs qui feraient la demande de vote par correspondance, cela limitera le coût de l’envoi par recommandé.

Là encore, la limite du deuxième vendredi précédant le premier tour (soit à peine dix jours avant) est insuffisante.

Parallèlement, il faut aussi éviter que le recueil des votes soit trop étalé dans le temps : plus le délai est long, plus les fraudes sont possibles. Il n’est donc pas inutile de prévoir qu’on ne puisse pas envoyer son bulletin avant une date déterminée, attestée par le cachet de la poste (par exemple le lundi ou le mardi qui précède le scrutin), ainsi qu’un délai limite pour la réception de son pli, qui devra être anticipé par l’électeur (actuellement le vendredi, à 17 heures), étant entendu qu’un système prévoira l’alerte de bonne réception de son bulletin à l’électeur.

En l’absence de réception de cette alerte, l’électeur sait conserver la possibilité de voter à l’urne. Cette possibilité est particulièrement judicieuse pour remédier aux éventuels dysfonctionnements du vote par correspondance, d’ordres très différents : retard dans l’acheminement du courrier, événement qui modifie le choix de l’électeur alors qu’il a déjà voté par correspondance (exemple Clinton, en 2016), pressions de l’entourage, etc.

Deuxième réserve : le réacheminement des votes par correspondance. La proposition de loi prévoit que les votes par correspondance, adressés au tribunal judiciaire, sont réacheminés à la mairie, puis au bureau de vote où l’électeur était inscrit, afin de regrouper tous les bulletins pour le dépouillement.

Pour minimiser les risques de fraudes ou les dysfonctionnements, il est souhaitable de limiter au maximum les manipulations et d’éviter de les placer en un lieu politique, tel que la mairie. On l’a vu, c’est la cause essentielle des fraudes dénoncées dans les années 1970.

Tous les maires ne sont pas susceptibles de se livrer à de la fraude, mais le risque existe. En outre, le simple fait que la mairie soit chargée du stockage des bulletins peut susciter la défiance des électeurs. Pour que le vote par correspondance se déroule dans les meilleures conditions possibles, il faut que les bulletins subissent le moins de déplacements possibles. Il faut donc éviter de les réacheminer vers les bureaux de vote traditionnels, ce qui limiterait les risques, non seulement de fraudes, mais aussi et surtout de dysfonctionnements, tels que la perte de bulletins, toujours possible : même marginal, le risque existe.

Par conséquent, les envoyer, mais aussi les conserver puis les dépouiller au tribunal judiciaire paraît ainsi la meilleure des solutions. On pourrait alors y envisager la création d’un bureau de vote ad hoc, dit « bureau de vote par correspondance ». Les plis y seraient recueillis, dépouillés et comptabilisés.

Comme le prévoit la proposition de loi n° 126, un registre des plis reçus est tenu au fur et à mesure de leur réception. L’électeur est alerté que son pli est bien parvenu. Si celui-ci décide finalement de voter à l’urne, il conserve la faculté de se présenter au bureau de vote où il est inscrit, le jour du scrutin. Ce dernier disposera des listes d’émargements où figurent les électeurs qui ont voté par correspondance. Si un tel électeur se présente et confirme son choix de voter à l’urne, en remplacement de son vote par correspondance, le président du bureau de vote alertera sans délai et au fil de l’eau son homologue du bureau de vote par correspondance et les enveloppes d’identification pourront alors être retirées immédiatement, puis détruites.

Le dépouillement des votes par correspondance aurait lieu dans le bureau ad hoc, où ils auront été répartis par circonscription électorale et ce dépouillement ne commencerait qu’à la clôture du scrutin à l’urne. Ce bureau de vote ad hoc serait notamment composé d’assesseurs, dont le nombre devra être plus important que pour les autres bureaux afin de permettre un roulement au cours de la semaine, puis le jour du dépouillement. Il pourra exceptionnellement être présidé par un membre du greffe du tribunal, afin de garantir une présence permanente de son président.

Enfin, une troisième et dernière réserve : un vote par correspondance exceptionnel. D’une part, c’est parce qu’il est préférable d’avoir un vote par correspondance plutôt que pas de vote du tout que ce dernier peut effectivement être autorisé. D’autre part, la multiplication des modes de participation entraine la multiplication des risques de fraudes ou de dysfonctionnement. C’est pourquoi le recours au vote par correspondance doit donc rester strictement circonscrit et exceptionnel. Il serait donc judicieux que notre code électoral en prévoie le mécanisme et la possibilité d’y recourir, mais seulement lorsque les circonstances l’exigent, par exemple en période de crise.