Une vigilance nécessaire

En cas de crise, il faut agir. Mais pas n’importe comment.

La crise sanitaire exceptionnelle et mondiale impose des décisions à sa mesure. Mais elle ne peut servir de prétexte à bafouer les principes démocratiques fondamentaux, les libertés publiques et individuelles, le socle social de notre démocratie.

En ces temps de crise, la Constitution demeure notre ultime refuge et ne peut en aucun cas être remise en cause.

Démonstration a déjà été faite de l’inconstitutionnalité du report du seul second tour des élections municipales.

Le projet de loi d’urgence contient des mesures nécessaires dans leur principe, mais excessives dans leurs modalités

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’inconstitutionnalité du report du second tour des élections municipales dans une série d’interviews :

Cependant, le projet de loi que soumet aujourd’hui le Gouvernement au Parlement, d’abord au Sénat puis à l’Assemblée nationale, contient d’autres mesures, nécessaires dans leur principe, excessives dans leurs modalités. D’abord, il crée un nouveau régime d’exception, l’état d’urgence sanitaire et, ensuite, il habilite le Gouvernement à prendre de très nombreuses mesures par ordonnances, dans le domaine économique et social.

L’épidémie actuelle et les conséquences qu’elle va engendrer commandent d’adopter des mesures exceptionnelles. Il demeure toutefois indispensable de préserver notre État de droit, notre socle fondamental et nos principes constitutionnels.

Le nouvel état d’exception est, par définition, attentatoire aux libertés car tel est l’objet d’un état d’exception. Mais des limites et des garanties doivent être apportées, afin d’encadrer strictement tout état d’exception.

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’état d’urgence sanitaire et le recours aux ordonnances dans mes réponses aux questions de Esther Attias, pour Challenges.

L’état d’urgence sanitaire peut être déclenché « en cas de catastrophe sanitaire, notamment d’épidémie mettant en péril par sa nature et sa gravité, la santé de la population ».

Il habilite alors le Premier ministre à « prendre par décret […] les mesures générales limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tous biens et services nécessaires afin de mettre fin à la catastrophe sanitaire […]. Ces mesures peuvent inclure l’interdiction du déplacement de toute personne hors de son domicile dans la zone géographique qu’elles déterminent ».

Enfin, sur le modèle de l’état d’urgence classique, l’état d’urgence sanitaire pourra être décrété en Conseil des ministres. Mais, contrairement à l’état d’urgence de la loi de 1955 qui prévoit un délai de douze jours (à l’instar de l’état de siège), c’est au bout d’un mois que sa prorogation doit être autorisée par la loi, du moins dans la version du projet de loi déposée au Sénat. De même, aucun contrôle parlementaire n’est automatiquement prévu, à l’inverse de ce que prévoit l’article 4-1 de la loi de 1955, inséré en 2015.

C’est particulièrement attentatoire à la démocratie, aux droits et libertés et, par voie de conséquence, à l’État de droit.

La tardiveté de l’autorisation parlementaire est contraire à tous les régimes d’exception que nous connaissons en France.

L’état d’urgence sanitaire permettra d’importantes restrictions aux libertés publiques et individuelles. Qu’il puisse être déclenché par décret est logique, parce qu’il faut parfois réagir très rapidement. Mais le Parlement doit être saisi au plus vite pour en autoriser le prolongement, puisqu’il s’agit de mettre en suspens des droits et libertés dont les règles sont fixées par la loi.

De même, s’il est vrai que le contrôle est la mission traditionnelle du Parlement, prévu par la Constitution et qu’il n’a donc pas besoin de texte spécifique pour l’exercer, il n’est pas inutile qu’une loi d’exception le rappelle et plus aisé qu’elle prévoie une transmission automatique des informations pertinentes, lui évitant de devoir aller systématiquement les chercher.

De surcroît, les conditions de déclenchement de ce nouvel état d’exception demeurent vagues et imprécises. Qu’est-ce qu’une « catastrophe sanitaire », notamment une épidémie ? La grippe saisonnière pourrait en être une, à moins que l’on ne précise qu’il s’agit d’une catastrophe sanitaire exceptionnelle, laquelle mettrait en péril non seulement la santé mais aussi la vie de la population.

Par ailleurs, le recours aux ordonnances est parfois nécessaire pour faire face à une situation d’urgence. Cependant, il faut toujours prendre garde à l’action précipitée et demeurer vigilant à l’égard de ce qui est justifié pour répondre à une crise, mais qui ne l’est plus en période normale.

Or les multiples habilitations pourront notamment permettre « de déroger aux règles du code du travail et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical », pour les « entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale », ou encore de « modifier les conditions d’acquisition de congés payés et permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates de prise d’une partie des congés payés, des jours de réduction du temps de travail et des jours de repos affectés sur le compte épargne-temps du salarié ».

Tout cela sans aucune garantie, à commencer par celle du caractère exceptionnel et provisoire de telles mesures.

La ligne directrice doit demeurer la même : face à une crise, il est impératif de prendre des mesures exceptionnelles, qui reviennent sur des acquis et dérogent à des principes établis. On comprend donc la nécessité de telles mesures.

Mais la crise ne saurait tout justifier et certainement pas la pérennité des mesures exceptionnelles, dont le seul but est de permettre le retour à une période normale.

Il est indispensable, en période de crise, de demeurer vigilant à ce que nos principes constitutionnels continuent à soutenir et à souder notre société, sans qu’ils deviennent malléables au point de risquer l’effondrement.

Trêve de bêtises

Le début du procès de François et Pénélope Fillon réintroduit la question de la « trêve judiciaire », déjà évoquée lors de la campagne électorale de 2017. Elle consisterait, pendant une campagne électorale, à interdire à la Justice de mettre en cause (d’enquêter, de poursuivre, de mettre en examen) des candidats à une élection, car cela pourrait influencer le scrutin.

Les arguments avancés sont principalement le système démocratique (il ne faut pas influencer l’électeur) et la séparation des pouvoirs (un pouvoir ne saurait s’immiscer dans le processus de désignation d’un autre pouvoir).

Une trêve judiciaire en période électorale, et puis quoi encore ?

Le citoyen doit bénéficier de tous les éléments
lui permettant de se forger une conviction éclairée pour exercer son droit de vote

Faudrait-il aussi une « trêve journalistique », interdisant aux journalistes de mettre en cause (d’enquêter, de dénoncer les erreurs, les mensonges, voire les méfaits) des candidats à une élection ? Pourquoi pas une « trêve présidentielle », interdisant au Président de la République (pouvoir exécutif) de s’impliquer dans une campagne électorale autre que la sienne, notamment législative ? Et, après tout, pourquoi pas non plus une « trêve citoyenne », interdisant aux citoyens d’interpeller les candidats, au risque de les mettre en difficulté et d’influencer ainsi le scrutin, laissant ce rôle aux seuls autres candidats impliqués dans la bataille électorale ?

Tout cela n’est pas sérieux et s’il est bien une trêve qu’il faudrait faire, c’est celle de soutenir des âneries.

Dans une démocratie, la justice ne saurait s’interrompre un seul instant.

Dans une démocratie, c’est précisément le mécanisme de la séparation des pouvoirs qui permet de limiter les excès d’un pouvoir grâce à l’intervention d’un autre pouvoir.

Dans une démocratie, le citoyen doit bénéficier de tous les éléments lui permettant de se forger une conviction éclairée pour exercer son droit de vote.

Imaginons un instant que cette idée farfelue d’une trêve judiciaire soit appliquée. Pour être efficace, d’abord, elle devrait être étendue à tous ceux susceptibles de relayer une information intéressant la Justice, tels les journalistes, portant ainsi une atteinte inimaginable à la liberté d’expression et à la liberté de la presse. En effet, si la presse relayait des informations dessinant une potentielle infraction, sans que la Justice puisse intervenir, ceux auxquels devrait profiter la trêve s’en retrouveraient lésés puisqu’ils ne seraient pas en mesure de se défendre, voire d’être « blanchis ». N’oublions pas que, au début de l’affaire le concernant, François Fillon lui-même demandait à ce que cela « aille vite », pour pouvoir s’expliquer devant les juges… avant de s’étonner de cette même rapidité.

Ensuite, la conséquence serait qu’une information connue de certains (journalistes, magistrats ou autres) ne serait pas divulguée pendant la campagne électorale, au risque d’influencer le scrutin. Sauf que cette rétention d’information exercerait elle-même une influence sur le scrutin puisque, précisément, elle n’éclairerait pas les électeurs, privés d’un élément éventuellement déterminant dans le choix qu’ils peuvent opérer.

Si l’individu peut être utilement encadré et protégé dans différents domaines de sa vie (santé, consommation, travail), il est au contraire indispensable de postuler qu’il est capable de discernement et de clairvoyance au moment de forger son opinion de citoyen, sans quoi tout l’édifice démocratique est fragilisé.

D’aucuns soutiennent que cette trêve existerait déjà, en matière électorale, en vertu de l’article L. 110 du code électoral, lequel concerne le cas très particulier de l’achat de voix, en vue d’influencer le scrutin.

Un tel argument est non seulement décalé, mais aussi un contresens car, dans ce cas, l’influence du scrutin est un élément matériel constitutif de l’infraction : il faut donc être en mesure d’apprécier si elle est effective ou non et, pour cela, il faut attendre la proclamation des résultats pour engager des poursuites contre un candidat.

L’affaire Fillon et le cas, plus général, d’une trêve judiciaire opèrent sur un tout autre plan car les poursuites dont il fait l’objet sont liées à des faits déconnectés du scrutin lui-même.

En réalité, l’interrogation se situe à un autre niveau : les faits reprochés sont-ils avérés ou non ?

Car, s’ils sont faux, alors celui qui a été injustement accusé a effectivement perdu une élection qu’il aurait dû remporter, mais c’est le risque à prendre lorsque l’on brigue une telle fonction et il aura les moyens de poursuivre ceux qui auraient ourdi un tel complot maléfique. Mais s’ils sont attestés, certains électeurs pourront être heureux de ne pas avoir voté pour quelqu’un dont ils ne connaissaient pas toutes les facettes.

Pour le savoir, il ne faut nulle trêve, mais au contraire laisser la Justice faire son travail, y compris pendant la période électorale.

On ne badine pas avec la Constitution

Il arrive parfois que ceux qui parviennent démocratiquement au pouvoir oublient l’objectif, très simple, qui leur a été assigné : exercer ce pouvoir tout aussi démocratiquement, cherchant plutôt tous les moyens de s’y maintenir. Fort heureusement, dans une démocratie véritable, le juge est là pour déjouer de telles manœuvres et interdire que l’on tripatouille les règles électorales, fussent-elles celles relatives à la seule agrégation et présentation des résultats.

Telle est la leçon que vient de délivrer le Conseil d’État au Ministre de l’Intérieur, à propos de la très contestée « circulaire Castaner ». La haute juridiction administrative précise ainsi que le « nuançage » (« grille des nuances politiques »), c’est-à-dire l’établissement d’une liste de nuances politiques pour classer les listes et les candidats dans les différentes communes, revêt bien une portée juridique. Cette nouvelle grille, établie par la circulaire, prescrit un certain nombre de règles à destination des préfets. Trois d’entre elles ont été suspendues par le Conseil d’État car, saisi en référé par plusieurs formations politiques et candidats, il a considéré qu’elles faisaient naître un doute sérieux quant à leur légalité.

La circulaire Castaner faisait clairement ressortir la tentative de récupération du scrutin par la majorité présidentielle

Il s’agit, d’une part, du seuil d’habitants déterminant les communes dans lesquelles cette grille s’applique et dont les résultats seront pris en compte ; d’autre part, des règles permettant d’attribuer la nuance « divers centre » ; enfin, du classement de la nuance « Liste Debout la France » dans le bloc de clivage « extrême-droite ».

Ce dernier point était justifié par le soutien apporté par Nicolas Dupont-Aignan à Marine Le Pen, lors de l’élection présidentielle de 2017. Cependant, le Conseil d’État retient que les classements doivent procéder d’un faisceau d’indices objectifs, qui n’a pas été appliqué en l’espèce.

Surtout, la circulaire établissait une méthode différente permettant d’attribuer, d’une part, les nuances « Liste d’union des partis de gauche » et « Liste Union de la Droite » et, d’autre part, la nuance « Liste Divers Centre ». Alors que les premières devaient être attribuées aux listes ayant obtenu l’investiture du Parti socialiste ou des Républicains et d’au moins un autre parti, la seconde devait être attribuée aux listes ayant soit obtenues l’investiture de plusieurs partis, dont La République en marche ou le Modem, soit aux listes seulement soutenues par LREM, le Modem ou l’UDI, sans être officiellement investies.

L’inégalité était patente et la manœuvre latente.

Fixer ainsi des règles différentes d’attribution des nuances entre le « centre » et la droite ou la gauche pouvait s’expliquer par la position justement centrale de ces partis et des alliances qu’ils concluent. Mais la tentative de récupération par la majorité présidentielle ressortait clairement. Trop clairement. Il n’aura pas échappé que LREM n’a pas présenté de listes dans toutes les communes, même les plus importantes, ce qui a pour conséquence directe de faire chuter le score qu’elle peut espérer. Avec cette manœuvre, il lui aurait été aisé de s’approprier des résultats de listes qu’elle a seulement soutenues, mais qui ne se sont pas présentées aux électeurs avec son étiquette.

Or les manœuvres n’ont pas leur place en démocratie, d’autant moins lorsqu’elles portent atteinte à la sincérité du scrutin. Tel est également le cas de la dernière mesure suspendue par le Conseil d’État.

Avançant que les « petites communes » ne connaissent pas les mêmes enjeux politiques et partisans que les grandes, le Ministre de l’Intérieur avait décidé de relever le seuil de 1 000 à 9 000 habitants pour déterminer les communes qui seraient concernées par ce nuançage et prises en compte dans la remontée des résultats. L’argument avancé fait sens et il était d’ailleurs repris par l’Association des maires de France, mais à hauteur de 3 500 habitants. En revanche, le seuil de 9 000 habitants est disproportionné, car il écarte de la prise en considération plus de 95% des communes, représentant 50% de la population.

Or la grille des nuances a un impact électoral, même si elle ne concerne que la présentation et l’agrégation des résultats. En effet, ainsi que l’avait relevé le Conseil d’État dans un arrêt précédent (en 2003), les résultats d’une élection continuent de produire des effets après l’élection elle-même, car ils constituent une référence, notamment lorsqu’ils sont présentés. On peut ajouter que la présentation des résultats a un effet immédiat à l’occasion du même scrutin, qui se déroule en deux tours : les résultats présentés au soir du premier tour auront un effet sur le second tour, organisé le dimanche suivant.

Leur présentation ne saurait donc « altérer, même en partie, le sens politique du scrutin en sous-estimant les principaux courants politiques » et elle doit être la plus précise possible, ainsi que le souligne la circulaire et le rappelle le Conseil d’État. Retenir un seuil d’habitants si élevé, qui ne prend pas en considération l’expression politique manifestée par un nombre substantiel de communes et d’électeurs revient à compromettre ces exigences et ces objectifs.

Et lorsque le Gouvernement risque de compromettre des élections politiques, le juge est là pour le rappeler à l’ordre : on ne badine pas avec la démocratie ni avec les principes constitutionnels.