Réflexions estivales

Plusieurs sujets suscitent la réflexion en cette fin juillet et à l’aube de la trêve estivale du Gouvernement et du Parlement. On en retiendra trois.

Gérald Darmanin doit quitter l’Intérieur

Depuis la nomination de Gérald Darmanin au Ministère de l’Intérieur, mis en cause pour avoir abusé de son autorité, en obtenant des faveurs sexuelles en échange d’interventions de sa part, des voix se sont élevées, quelques-unes pour le défendre et d’autres, plus nombreuses, pour dénoncer une telle promotion. Si des élus des Hauts-de-France, dont Xavier Bertrand, son actuel Président, l’ont soutenu dans une tribune, d’autres élus de la même région leur ont répliqué, en contestant fermement cette nomination, rejoints par des femmes, élues de gauche.

Rappelons que, accusé de viol, Gérald Darmanin ne conteste pas avoir eu des relations sexuelles avec les plaignantes, mais rejette leur qualification pénale, soutenant qu’elles ont été consenties.

Ceux qui nomment ou défendent un tel individu au Ministère de l’Intérieur cautionnent une pratique déontologiquement répréhensible

On n’entend pas entrer dans cette polémique et, comme beaucoup l’ont déjà exprimé, il faut laisser la justice faire son travail d’enquête.

Cependant, au-delà de la question pénale et du message renvoyé, qui peut légitimement être perçu comme une forme d’injure, cette nomination pose un problème doublement déontologique.

D’une part, il est fréquent qu’un responsable politique intervienne dans des dossiers personnels, comme l’a fait Monsieur Darmanin au profit des deux plaignantes. Tant que ces interventions respectent le droit, ne versent pas dans la pression, l’abus de pouvoir ou, pire, le pot-de-vin ou la corruption, le responsable politique est parfaitement dans son rôle de relai.

En revanche, quoique ce ne soit pas pénalement condamnable tant que la relation est effectivement consentie et qu’un avantage personnel n’a pas été obtenu en contrepartie de l’usage d’un pouvoir, il est déontologiquement inacceptable qu’un tel responsable politique ait des relations intimes avec la personne qu’il entend ainsi aider. Le conflit d’intérêt est alors évident et la neutralité attendue disparaît.

Ainsi, ceux qui nomment un tel individu au Ministère de l’Intérieur, ce qui fait figure d’une véritable promotion, ou ceux qui le défendent publiquement, cautionnent ouvertement une telle pratique, pourtant répréhensible sur le plan déontologique. Qu’il s’agisse alors du Président de la République actuel ou de quelqu’un qui aspire à le devenir, tel Xavier Bertrand, en dit long sur leur perception du fonctionnement des institutions et de l’importance de l’image qui leur est attachée.

D’autre part, comme on a pu le dire à propos de Richard Ferrand, il y a les personnes et il y a les fonctions ; les premières exercent les secondes et les secondes protègent les premières. Mais la préservation des secondes exige que les premières soient irréprochables.

Jusqu’à présent, selon la « jurisprudence Bérégovoy-Balladur », parfois remise en cause, cette irréprochabilité était atteinte par la mise en examen : dès lors qu’elle a lieu, le ministre démissionne. Tel n’est pas le cas de Gérald Darmanin.

Cependant, accusé, le Ministre de l’Intérieur fait actuellement l’objet d’une enquête, laquelle échoit aux services de police, placés sous son autorité.

Il n’est donc pas acceptable sur le plan déontologique que Monsieur Darmanin demeure Ministre de l’Intérieur, car le conflit d’intérêt est évident et la dignité de la fonction est atteinte.

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Quel mépris !

On connaît enfin l’ensemble du Gouvernement, avec la nomination de onze Secrétaires d’État.

Mais quel mépris à leur égard !

Nommés un dimanche soir et à la veille des vacances, par une nomination annoncée par simple communiqué de presse de l’Élysée et au terme d’un délai historiquement long, ils n’ont, surtout, pas été intégrés à l’équipe gouvernementale qui a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale, lors du vote du 15 juillet dernier.

Ils font ainsi office de membres du Gouvernement de seconde zone. S’il est vrai qu’un Secrétaire d’État n’a ni le même rôle ni la même importance qu’un Ministre de plein exercice, le leur faire savoir ainsi est quelque peu méprisant, eu égard au dévouement que l’on pourrait attendre de leur part.

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Papy fait de la résistance

Alors qu’était contesté le décret instaurant le confinement généralisé de la population française, le Conseil d’État a refusé de transmettre une Question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, portant sur la disposition législative qui en était le fondement.

Dans sa décision du 22 juillet dernier, il retient notamment que l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, fondement de la mesure de confinement, permet au Premier ministre, non de prendre une mesure individuelle, mais une mesure réglementaire générale, motivée par l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Ainsi, il ne s’agit pas d’une mesure, eu égard à sa nature et à son objet, que l’article 66 de la Constitution réserve à la compétence de l’autorité judiciaire.

Un pouvoir d’évocation offert au Conseil constitutionnel renforcerait la garantie des droits et la séparation des pouvoirs

Indépendamment du bien-fondé ou non d’une telle contestation, il est surprenant – et même discutable sur le plan constitutionnel – que le Conseil d’État juge d’emblée que la question est dépourvue de caractère sérieux.

En effet, en contraignant toute une population à demeurer confinée, c’est-à-dire enfermée chez soi, il s’agit sans doute de la mesure la plus liberticide de toute notre histoire. Peut-être fût-elle justifiée, mais peut-être pas et de véritables arguments de constitutionnalité existent à son encontre.

Et dès lors qu’elle est permise par la loi, il aurait été sain que le doute soit définitivement levé par le seul organe en mesure de le faire, soit le Conseil constitutionnel, compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois.

On regrette ainsi qu’il n’existe pas de pouvoir d’évocation, permettant au Conseil constitutionnel de se saisir directement d’affaires où une décision de sa part permettrait de mettre un terme à toute polémique. Il serait pourtant simple à instaurer, par une simple modification de la loi organique et sans l’apparenter pleinement à une auto-saisine du Conseil.

En effet, il suffirait de lui offrir le droit de demander une nouvelle délibération aux juridictions de renvoi (Conseil d’État et Cour de cassation), sur la seule base des deux premières conditions (applicabilité au litige et absence de déclaration de conformité préalable), à l’exclusion de la troisième (caractère sérieux de la question).

Une mesure simple, dont le Conseil constitutionnel userait avec parcimonie et qui ne saurait s’apparenter à de l’activisme juridictionnel, tout en lui permettant d’être un contre-pouvoir effectif, également à l’égard des juges ordinaires.

Tant la garantie des droits que la séparation des pouvoirs en seraient renforcées.

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La trêve estivale vaut également pour La Constitution décodée. À moins d’un événement qui commanderait que je reprenne la plume, le blog prend un peu de repos jusqu’au 28 septembre.

Très bonnes vacances à tous !

Un report inconstitutionnel

Trêve de spéculations quant aux reports de voix, habituelles au lendemain d’un premier tour et place à un report inédit et spécieux : celui du second tour, à une date indéterminée.

La décision de reporter le seul second tour des élections municipales est inconstitutionnelle. La gravité exceptionnelle des circonstances actuelles ne peut pas la justifier.

Une élection forme un tout, qu’elle se déroule en un ou deux tours. Déconnecter temporellement de plusieurs semaines, voire plusieurs mois, le premier tour du second, revient à faire deux élections, là où il ne devait y en avoir qu’une. Cela fausse alors la sincérité du scrutin, qui est un principe constitutionnel, ce qui viole ainsi la Constitution.

Il est aisé de s’en convaincre.

Il n’y a plus deux tours d’une même élection mais, en réalité, deux élections à un tour

D’abord demandons-nous pourquoi, en France et, plus généralement, en Europe, les deux tours d’une élection sont organisés à une date rapprochée. La raison est simple : quoiqu’il y ait deux tours, ils forment une seule et même élection.

C’est d’ailleurs pour cette raison que le juge, lorsqu’il est conduit à annuler les résultats du second tour d’une élection, prononce l’annulation de l’ensemble du scrutin, « alors même qu’aucun grief n’est articulé contre les opérations du premier tour ».

C’est pour la même raison que, lors de l’unique fois où le Conseil constitutionnel a eu à connaître d’une décision de reporter le second tour d’une élection législative, il en a admis la légalité car ce report était prévu à une date « la plus rapprochée possible » de la date normale. C’était à La Réunion, en 1973, alors qu’un cyclone traversait l’île et que le préfet avait pris un arrêté d’interdiction de circulation, l’empêchant, dès lors, de maintenir le second tour puisqu’il ne pouvait dire « Restez chez vous. Mais allez voter », soit un bon sens qui n’est apparemment plus partagé par tous aujourd’hui. Le second tour s’était finalement tenu une semaine après la date initialement prévue. Le trouble était différent mais l’argument central du juge ne peut que demeurer.

Le vote est une démarche éminemment subjective, à partir de l’intime et libre conviction de l’électeur, qu’il se forge jusque dans l’isoloir, grâce à tous les éléments factuels qu’il a à disposition. Plus l’espace temps entre les deux tours est important, plus les facteurs et les enjeux déterminant le vote au premier et au second tour pourront être différents. Or il est nécessaire qu’ils soient convergents, pour que l’on puisse considérer qu’il s’agit bien d’une seule et même élection.

Dans le cas actuel, le report du second tour à une date éloignée du premier – vraisemblablement au 21 juin 2020 – aura pour conséquence que de nombreux facteurs qui forgeront la conviction des électeurs lors du second tour n’existaient pas au premier tour. Ils auraient alors pu faire un tout autre choix.

Il ne s’agit donc plus de deux tours d’une même élection mais, en réalité, de deux élections à un tour.

De surcroît, plus le temps est espacé entre les deux tours, plus la campagne électorale du second tour est longue, plus les candidats potentiellement en difficulté peuvent s’efforcer de convaincre les électeurs. C’est le jeu de toute campagne mais, dans la logique d’une seule et même élection, aux deux tours rapprochés, la campagne du premier tour a un effet d’entrain sur celle du second. Tel n’est plus le cas si les deux tours sont déconnectés.

C’est d’autant plus vrai si la date limite de dépôt des listes du second tour n’est pas maintenue à ce soir, 18 heures mais reportée au mardi précédant le 21 juin, comme l’a annoncé le Ministre de l’Intérieur hier soir et comme le projet de loi en préparation paraît le confirmer. Les listes qui souhaitent fusionner disposeront non de 48 heures mais bien de trois mois pour négocier la fusion. Là encore, les facteurs qui seront pris en considération ne seront pas ceux du premier tour, de sa campagne et de ses résultats, mais tous ceux qui émergeront d’ici au mois de juin.

Il y a autant d’illustrations possibles que de seconds tours à réaliser, mais citons-en quelques unes. Que le Gouvernement gère bien ou mal la crise actuelle, qu’on se rende compte d’un exploit ou d’une erreur de l’ancienne Ministre de la Santé, que l’on découvre une cause écologique justifiant la propagation du coronavirus et les résultats au Havre, à Paris, à Lyon, à Lille pourront être totalement altérés.

Pour justifier une telle manœuvre, on invoque la théorie des circonstances exceptionnelles qui permet de justifier exceptionnellement des décisions qui seraient normalement illégales. Cependant, il s’agit d’une théorie qui s’applique d’abord et principalement à l’égard du pouvoir réglementaire, tandis que le report des échéances électorales relève de la loi.

La raison est évidente : rien ne doit permettre de s’affranchir de la Constitution. Elle est notre socle commun et l’ultime recours pour la préservation des droits et des libertés : c’est donc en particulier en période de crise qu’elle doit nous protéger.

La démocratie et, surtout, les périodes électorales requièrent de la sérénité. Il n’est donc pas envisageable de maintenir le second tour des élections municipales dans la période actuelle et c’est même le premier tour qu’il aurait fallu reporter. Il était encore temps de le faire samedi soir.

Aujourd’hui, la seule décision qui s’impose, en conformité avec les principes constitutionnels, est, d’une part, la validation du premier tour à l’égard des seuls candidats élus dimanche soir : une forte abstention n’est pas, en soi, une cause d’invalidation du scrutin et, si l’élection a eu lieu, il faut en acter les résultats devenus définitifs. Les annuler reviendrait à remettre en cause une décision démocratique, alors qu’il s’agit, au contraire, de préserver la démocratie. D’autre part, en raison de l’impossibilité d’organiser le second tour, il convient de réorganiser l’ensemble du scrutin municipal dans toutes les communes où l’élection n’a pas été acquise dès le premier tour.

Certes le code électoral prévoit que les conseils municipaux se renouvellent intégralement. Mais il prévoit aussi que le second tour, lorsqu’il a lieu, est organisé le dimanche qui suit le premier… Et, si cette seconde disposition n’a pratiquement jamais été remise en cause, la première, en revanche, l’est très fréquemment lorsque doivent être organisées des élections municipales « partielles », en raison d’une annulation par le juge ou d’une dissolution du conseil municipal en Conseil des ministres.

Enfin, à ce stade, le projet de loi ne contiendrait aucune mention précise quant à la date de ce second tour. Dans l’hypothèse où l’épidémie ne serait pas contenue d’ici là, il se pourrait qu’il ne puisse pas être organisé en juin. Il est ainsi prévu qu’un bilan soit établi au cours du mois de mai, afin de déterminer s’il faut le repousser encore.

La question du maintien des résultats du premier tour serait alors réglée et c’est bien l’ensemble de l’élection qui serait réorganisée. Mais un autre problème se posera alors : le report des élections sénatoriales, normalement prévues en septembre prochain et qui ne peuvent se dérouler qu’à partir d’un corps électoral renouvelé par rapport à la précédente élection, en 2014. Un tel report ne pourra résulter que d’une loi organique, votée avec l’accord du Sénat et soumise… au Conseil constitutionnel.

C’est pourquoi, la conscience constitutionnelle dont sont d’abord animés les parlementaires, ne pourra que les porter à dénoncer et s’opposer à ce report inconstitutionnel. Sinon, en plus d’une grave inconstitutionnalité, un dangereux précédent serait créé dans notre droit permettant de déconnecter un premier et un second tour d’une même élection. Et il ne faut jamais préjuger de l’avenir.

On ne badine pas avec la Constitution

Il arrive parfois que ceux qui parviennent démocratiquement au pouvoir oublient l’objectif, très simple, qui leur a été assigné : exercer ce pouvoir tout aussi démocratiquement, cherchant plutôt tous les moyens de s’y maintenir. Fort heureusement, dans une démocratie véritable, le juge est là pour déjouer de telles manœuvres et interdire que l’on tripatouille les règles électorales, fussent-elles celles relatives à la seule agrégation et présentation des résultats.

Telle est la leçon que vient de délivrer le Conseil d’État au Ministre de l’Intérieur, à propos de la très contestée « circulaire Castaner ». La haute juridiction administrative précise ainsi que le « nuançage » (« grille des nuances politiques »), c’est-à-dire l’établissement d’une liste de nuances politiques pour classer les listes et les candidats dans les différentes communes, revêt bien une portée juridique. Cette nouvelle grille, établie par la circulaire, prescrit un certain nombre de règles à destination des préfets. Trois d’entre elles ont été suspendues par le Conseil d’État car, saisi en référé par plusieurs formations politiques et candidats, il a considéré qu’elles faisaient naître un doute sérieux quant à leur légalité.

La circulaire Castaner faisait clairement ressortir la tentative de récupération du scrutin par la majorité présidentielle

Il s’agit, d’une part, du seuil d’habitants déterminant les communes dans lesquelles cette grille s’applique et dont les résultats seront pris en compte ; d’autre part, des règles permettant d’attribuer la nuance « divers centre » ; enfin, du classement de la nuance « Liste Debout la France » dans le bloc de clivage « extrême-droite ».

Ce dernier point était justifié par le soutien apporté par Nicolas Dupont-Aignan à Marine Le Pen, lors de l’élection présidentielle de 2017. Cependant, le Conseil d’État retient que les classements doivent procéder d’un faisceau d’indices objectifs, qui n’a pas été appliqué en l’espèce.

Surtout, la circulaire établissait une méthode différente permettant d’attribuer, d’une part, les nuances « Liste d’union des partis de gauche » et « Liste Union de la Droite » et, d’autre part, la nuance « Liste Divers Centre ». Alors que les premières devaient être attribuées aux listes ayant obtenu l’investiture du Parti socialiste ou des Républicains et d’au moins un autre parti, la seconde devait être attribuée aux listes ayant soit obtenues l’investiture de plusieurs partis, dont La République en marche ou le Modem, soit aux listes seulement soutenues par LREM, le Modem ou l’UDI, sans être officiellement investies.

L’inégalité était patente et la manœuvre latente.

Fixer ainsi des règles différentes d’attribution des nuances entre le « centre » et la droite ou la gauche pouvait s’expliquer par la position justement centrale de ces partis et des alliances qu’ils concluent. Mais la tentative de récupération par la majorité présidentielle ressortait clairement. Trop clairement. Il n’aura pas échappé que LREM n’a pas présenté de listes dans toutes les communes, même les plus importantes, ce qui a pour conséquence directe de faire chuter le score qu’elle peut espérer. Avec cette manœuvre, il lui aurait été aisé de s’approprier des résultats de listes qu’elle a seulement soutenues, mais qui ne se sont pas présentées aux électeurs avec son étiquette.

Or les manœuvres n’ont pas leur place en démocratie, d’autant moins lorsqu’elles portent atteinte à la sincérité du scrutin. Tel est également le cas de la dernière mesure suspendue par le Conseil d’État.

Avançant que les « petites communes » ne connaissent pas les mêmes enjeux politiques et partisans que les grandes, le Ministre de l’Intérieur avait décidé de relever le seuil de 1 000 à 9 000 habitants pour déterminer les communes qui seraient concernées par ce nuançage et prises en compte dans la remontée des résultats. L’argument avancé fait sens et il était d’ailleurs repris par l’Association des maires de France, mais à hauteur de 3 500 habitants. En revanche, le seuil de 9 000 habitants est disproportionné, car il écarte de la prise en considération plus de 95% des communes, représentant 50% de la population.

Or la grille des nuances a un impact électoral, même si elle ne concerne que la présentation et l’agrégation des résultats. En effet, ainsi que l’avait relevé le Conseil d’État dans un arrêt précédent (en 2003), les résultats d’une élection continuent de produire des effets après l’élection elle-même, car ils constituent une référence, notamment lorsqu’ils sont présentés. On peut ajouter que la présentation des résultats a un effet immédiat à l’occasion du même scrutin, qui se déroule en deux tours : les résultats présentés au soir du premier tour auront un effet sur le second tour, organisé le dimanche suivant.

Leur présentation ne saurait donc « altérer, même en partie, le sens politique du scrutin en sous-estimant les principaux courants politiques » et elle doit être la plus précise possible, ainsi que le souligne la circulaire et le rappelle le Conseil d’État. Retenir un seuil d’habitants si élevé, qui ne prend pas en considération l’expression politique manifestée par un nombre substantiel de communes et d’électeurs revient à compromettre ces exigences et ces objectifs.

Et lorsque le Gouvernement risque de compromettre des élections politiques, le juge est là pour le rappeler à l’ordre : on ne badine pas avec la démocratie ni avec les principes constitutionnels.