Réflexions estivales

Plusieurs sujets suscitent la réflexion en cette fin juillet et à l’aube de la trêve estivale du Gouvernement et du Parlement. On en retiendra trois.

Gérald Darmanin doit quitter l’Intérieur

Depuis la nomination de Gérald Darmanin au Ministère de l’Intérieur, mis en cause pour avoir abusé de son autorité, en obtenant des faveurs sexuelles en échange d’interventions de sa part, des voix se sont élevées, quelques-unes pour le défendre et d’autres, plus nombreuses, pour dénoncer une telle promotion. Si des élus des Hauts-de-France, dont Xavier Bertrand, son actuel Président, l’ont soutenu dans une tribune, d’autres élus de la même région leur ont répliqué, en contestant fermement cette nomination, rejoints par des femmes, élues de gauche.

Rappelons que, accusé de viol, Gérald Darmanin ne conteste pas avoir eu des relations sexuelles avec les plaignantes, mais rejette leur qualification pénale, soutenant qu’elles ont été consenties.

Ceux qui nomment ou défendent un tel individu au Ministère de l’Intérieur cautionnent une pratique déontologiquement répréhensible

On n’entend pas entrer dans cette polémique et, comme beaucoup l’ont déjà exprimé, il faut laisser la justice faire son travail d’enquête.

Cependant, au-delà de la question pénale et du message renvoyé, qui peut légitimement être perçu comme une forme d’injure, cette nomination pose un problème doublement déontologique.

D’une part, il est fréquent qu’un responsable politique intervienne dans des dossiers personnels, comme l’a fait Monsieur Darmanin au profit des deux plaignantes. Tant que ces interventions respectent le droit, ne versent pas dans la pression, l’abus de pouvoir ou, pire, le pot-de-vin ou la corruption, le responsable politique est parfaitement dans son rôle de relai.

En revanche, quoique ce ne soit pas pénalement condamnable tant que la relation est effectivement consentie et qu’un avantage personnel n’a pas été obtenu en contrepartie de l’usage d’un pouvoir, il est déontologiquement inacceptable qu’un tel responsable politique ait des relations intimes avec la personne qu’il entend ainsi aider. Le conflit d’intérêt est alors évident et la neutralité attendue disparaît.

Ainsi, ceux qui nomment un tel individu au Ministère de l’Intérieur, ce qui fait figure d’une véritable promotion, ou ceux qui le défendent publiquement, cautionnent ouvertement une telle pratique, pourtant répréhensible sur le plan déontologique. Qu’il s’agisse alors du Président de la République actuel ou de quelqu’un qui aspire à le devenir, tel Xavier Bertrand, en dit long sur leur perception du fonctionnement des institutions et de l’importance de l’image qui leur est attachée.

D’autre part, comme on a pu le dire à propos de Richard Ferrand, il y a les personnes et il y a les fonctions ; les premières exercent les secondes et les secondes protègent les premières. Mais la préservation des secondes exige que les premières soient irréprochables.

Jusqu’à présent, selon la « jurisprudence Bérégovoy-Balladur », parfois remise en cause, cette irréprochabilité était atteinte par la mise en examen : dès lors qu’elle a lieu, le ministre démissionne. Tel n’est pas le cas de Gérald Darmanin.

Cependant, accusé, le Ministre de l’Intérieur fait actuellement l’objet d’une enquête, laquelle échoit aux services de police, placés sous son autorité.

Il n’est donc pas acceptable sur le plan déontologique que Monsieur Darmanin demeure Ministre de l’Intérieur, car le conflit d’intérêt est évident et la dignité de la fonction est atteinte.

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Quel mépris !

On connaît enfin l’ensemble du Gouvernement, avec la nomination de onze Secrétaires d’État.

Mais quel mépris à leur égard !

Nommés un dimanche soir et à la veille des vacances, par une nomination annoncée par simple communiqué de presse de l’Élysée et au terme d’un délai historiquement long, ils n’ont, surtout, pas été intégrés à l’équipe gouvernementale qui a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale, lors du vote du 15 juillet dernier.

Ils font ainsi office de membres du Gouvernement de seconde zone. S’il est vrai qu’un Secrétaire d’État n’a ni le même rôle ni la même importance qu’un Ministre de plein exercice, le leur faire savoir ainsi est quelque peu méprisant, eu égard au dévouement que l’on pourrait attendre de leur part.

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Papy fait de la résistance

Alors qu’était contesté le décret instaurant le confinement généralisé de la population française, le Conseil d’État a refusé de transmettre une Question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, portant sur la disposition législative qui en était le fondement.

Dans sa décision du 22 juillet dernier, il retient notamment que l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, fondement de la mesure de confinement, permet au Premier ministre, non de prendre une mesure individuelle, mais une mesure réglementaire générale, motivée par l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Ainsi, il ne s’agit pas d’une mesure, eu égard à sa nature et à son objet, que l’article 66 de la Constitution réserve à la compétence de l’autorité judiciaire.

Un pouvoir d’évocation offert au Conseil constitutionnel renforcerait la garantie des droits et la séparation des pouvoirs

Indépendamment du bien-fondé ou non d’une telle contestation, il est surprenant – et même discutable sur le plan constitutionnel – que le Conseil d’État juge d’emblée que la question est dépourvue de caractère sérieux.

En effet, en contraignant toute une population à demeurer confinée, c’est-à-dire enfermée chez soi, il s’agit sans doute de la mesure la plus liberticide de toute notre histoire. Peut-être fût-elle justifiée, mais peut-être pas et de véritables arguments de constitutionnalité existent à son encontre.

Et dès lors qu’elle est permise par la loi, il aurait été sain que le doute soit définitivement levé par le seul organe en mesure de le faire, soit le Conseil constitutionnel, compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois.

On regrette ainsi qu’il n’existe pas de pouvoir d’évocation, permettant au Conseil constitutionnel de se saisir directement d’affaires où une décision de sa part permettrait de mettre un terme à toute polémique. Il serait pourtant simple à instaurer, par une simple modification de la loi organique et sans l’apparenter pleinement à une auto-saisine du Conseil.

En effet, il suffirait de lui offrir le droit de demander une nouvelle délibération aux juridictions de renvoi (Conseil d’État et Cour de cassation), sur la seule base des deux premières conditions (applicabilité au litige et absence de déclaration de conformité préalable), à l’exclusion de la troisième (caractère sérieux de la question).

Une mesure simple, dont le Conseil constitutionnel userait avec parcimonie et qui ne saurait s’apparenter à de l’activisme juridictionnel, tout en lui permettant d’être un contre-pouvoir effectif, également à l’égard des juges ordinaires.

Tant la garantie des droits que la séparation des pouvoirs en seraient renforcées.

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La trêve estivale vaut également pour La Constitution décodée. À moins d’un événement qui commanderait que je reprenne la plume, le blog prend un peu de repos jusqu’au 28 septembre.

Très bonnes vacances à tous !

Assumer pour avancer

Alors que les premières QPC (questions prioritaires de constitutionnalité) arrivent au Conseil d’État à propos de la constitutionnalité du report du seul second tour des élections municipales, que l’on a déjà dénoncé comme inconstitutionnel, l’Exécutif accélère la cadence.

D’une part, une ordonnance et un décret permettent que les équipes municipales élues dès le premier tour du 15 mars prennent leurs fonctions et soient investies cette semaine et la semaine prochaine. Ce sera la fin de cette période bancale de transition où des élus battus restaient en fonction, non seulement pour gérer les affaires courantes, selon l’usage, mais aussi pour régler la crise sanitaire, ce qui n’est pas une petite affaire et n’a rien de courant.

D’autre part, initialement prévu pour le 23 mai, l’avis du Conseil scientifique éclairant la décision d’organiser ou non le second tour avant la fin du mois de juin dans les communes où il est nécessaire (un peu moins de 5 000) devrait être rendu dès lundi 18 mai. Le lendemain, Matignon devrait réunir les Maires, avant d’organiser, dans la semaine, un débat suivi d’un vote à l’Assemblée nationale et au Sénat. Une façon d’impliquer la représentation nationale dans une décision délicate, ce qui parait sain, mais aussi une façon de la prendre au piège, en se défaussant sur elle.

Un report des municipales serait un échec terrible pour le Gouvernement, qui s’est obstiné à maintenir le premier tour du 15 mars

On se souvient dans quel contexte le premier tour a été organisé et maintenu : volonté du Président de la République de le reporter contre volonté du Président du Sénat, des Présidents des groupes LR à l’Assemblée et au Sénat et, surtout, du Premier ministre, de le maintenir ; messages contradictoires entre « On ferme tout le pays », le samedi 14 mars au soir et « Allez voter », le dimanche 15 mars ; abstention record ; confinement général et report du second tour le mardi 17 mars ; contaminations et même décès dans les semaines qui ont suivi, sans que le lien de causalité directe puisse être établi, à ce jour.

L’organisation du second tour est donc on ne peut plus délicate et la décision en revient au seul Gouvernement, qui convoque les électeurs. Mais, pour éviter d’endosser seul la responsabilité d’une autre crise politique, voire sanitaire, il préfère impliquer et obtenir la bénédiction du Parlement. Ce dernier et, en particulier, les oppositions ne sont pas dupes et voient clair dans le jeu de l’Exécutif, tout en étant pris au piège car nombre d’élus et de candidats du terrain veulent en finir avec cette séquence électorale.

L’enjeu est donc majeur et le risque réel, pour le Gouvernement et pour tous les partis politiques.

Conformément à ce que prévoit la loi du 23 mars 2020, qui a tenu compte de l’avis du Conseil d’État mais qui ne préjuge pas d’une décision ultérieure du Conseil constitutionnel qui remettrait tout en cause, un nouveau report au-delà du mois de juin imposerait de réorganiser l’ensemble des opérations électorales, premier et second tours. Ce serait un échec terrible pour le Gouvernement, qui a maintenu le premier tour du 15 mars, car ce dernier serait purement et simplement annulé, dans les communes où un second tour est nécessaire. Mais ce ne serait pas la seule conséquence.

D’abord, de nombreuses petites listes n’auraient pas les moyens financiers de mener une nouvelle campagne électorale. Pourtant présentes le 15 mars, elles seraient de facto éliminées du débat démocratique lors de la nouvelle élection, à moins d’une aide financière de l’État.

Ensuite, en période de récession économique, il est impératif que les équipes municipales soient désignées au plus vite afin de relancer de nombreux chantiers et maintenir le niveau de la commande publique. Or rien ne sera entrepris ou poursuivi tant que les nouvelles équipes ne seront pas élues.

De même, sur le plan politique, les élections municipales sont devenues une véritable épine dans le pied du Gouvernement et de sa majorité, tant en raison des mauvais résultats du premier tour que des conséquences sanitaires de son maintien. Alors qu’une défaite est désormais très probable et que son deuil est fait, afin de passer à une nouvelle séquence et de reconquérir son électorat pour obtenir son soutien à l’égard des futures réformes et en vue des prochaines échéances électorales (départementales et régionales de 2021, mais aussi présidentielle et législatives de 2022), il faut que cette séquence électorale municipale soit achevée.

Enfin, un report du scrutin municipal après l’été (à l’automne ou en mars prochain) imposerait de reporter également les élections sénatoriales, prévues en septembre. Pour cela, il faut une loi organique, votée avec l’accord du Sénat : ce dernier détiendrait donc la clef de la nouvelle date de son propre renouvellement, mais aussi de celle des élections municipales ainsi reportées, l’une n’allant pas sans l’autre. Or ce serait sans doute assez pénible et un aveu de faiblesse pour le Gouvernement (déjà en difficulté dans la gestion de la crise sanitaire) et de sa majorité (avec le départ de poids lourds et la constitution d’un nouveau groupe à l’Assemblée nationale), de devoir ainsi composer avec le Sénat, qui n’est pas disposé à lui faire de cadeaux.

Tout plaide donc pour organiser ce second tour le 21 ou le 28 juin. Mais le risque est grand et les interrogations nombreuses.

En effet, comment organiser une campagne en préservant les critères sanitaires en vigueur ? Comment encourager la participation au vote, tout en maintenant un discours de vigilance face au virus ? Les conséquences seraient dramatiques si une « nouvelle vague » devait démarrer au lendemain de ce second tour, pour le Gouvernement, dont plusieurs membres font déjà l’objet de plaintes devant la Cour de justice de la République ainsi que, surtout, pour l’ensemble de la population, si elle devait affronter de nouveaux malades, de nouveaux décès et un nouveau confinement.

C’est un véritable casse-tête pour l’Exécutif, qui n’a d’autre choix que de prendre ses responsabilités : assumer pour avancer.

Un report inconstitutionnel

Trêve de spéculations quant aux reports de voix, habituelles au lendemain d’un premier tour et place à un report inédit et spécieux : celui du second tour, à une date indéterminée.

La décision de reporter le seul second tour des élections municipales est inconstitutionnelle. La gravité exceptionnelle des circonstances actuelles ne peut pas la justifier.

Une élection forme un tout, qu’elle se déroule en un ou deux tours. Déconnecter temporellement de plusieurs semaines, voire plusieurs mois, le premier tour du second, revient à faire deux élections, là où il ne devait y en avoir qu’une. Cela fausse alors la sincérité du scrutin, qui est un principe constitutionnel, ce qui viole ainsi la Constitution.

Il est aisé de s’en convaincre.

Il n’y a plus deux tours d’une même élection mais, en réalité, deux élections à un tour

D’abord demandons-nous pourquoi, en France et, plus généralement, en Europe, les deux tours d’une élection sont organisés à une date rapprochée. La raison est simple : quoiqu’il y ait deux tours, ils forment une seule et même élection.

C’est d’ailleurs pour cette raison que le juge, lorsqu’il est conduit à annuler les résultats du second tour d’une élection, prononce l’annulation de l’ensemble du scrutin, « alors même qu’aucun grief n’est articulé contre les opérations du premier tour ».

C’est pour la même raison que, lors de l’unique fois où le Conseil constitutionnel a eu à connaître d’une décision de reporter le second tour d’une élection législative, il en a admis la légalité car ce report était prévu à une date « la plus rapprochée possible » de la date normale. C’était à La Réunion, en 1973, alors qu’un cyclone traversait l’île et que le préfet avait pris un arrêté d’interdiction de circulation, l’empêchant, dès lors, de maintenir le second tour puisqu’il ne pouvait dire « Restez chez vous. Mais allez voter », soit un bon sens qui n’est apparemment plus partagé par tous aujourd’hui. Le second tour s’était finalement tenu une semaine après la date initialement prévue. Le trouble était différent mais l’argument central du juge ne peut que demeurer.

Le vote est une démarche éminemment subjective, à partir de l’intime et libre conviction de l’électeur, qu’il se forge jusque dans l’isoloir, grâce à tous les éléments factuels qu’il a à disposition. Plus l’espace temps entre les deux tours est important, plus les facteurs et les enjeux déterminant le vote au premier et au second tour pourront être différents. Or il est nécessaire qu’ils soient convergents, pour que l’on puisse considérer qu’il s’agit bien d’une seule et même élection.

Dans le cas actuel, le report du second tour à une date éloignée du premier – vraisemblablement au 21 juin 2020 – aura pour conséquence que de nombreux facteurs qui forgeront la conviction des électeurs lors du second tour n’existaient pas au premier tour. Ils auraient alors pu faire un tout autre choix.

Il ne s’agit donc plus de deux tours d’une même élection mais, en réalité, de deux élections à un tour.

De surcroît, plus le temps est espacé entre les deux tours, plus la campagne électorale du second tour est longue, plus les candidats potentiellement en difficulté peuvent s’efforcer de convaincre les électeurs. C’est le jeu de toute campagne mais, dans la logique d’une seule et même élection, aux deux tours rapprochés, la campagne du premier tour a un effet d’entrain sur celle du second. Tel n’est plus le cas si les deux tours sont déconnectés.

C’est d’autant plus vrai si la date limite de dépôt des listes du second tour n’est pas maintenue à ce soir, 18 heures mais reportée au mardi précédant le 21 juin, comme l’a annoncé le Ministre de l’Intérieur hier soir et comme le projet de loi en préparation paraît le confirmer. Les listes qui souhaitent fusionner disposeront non de 48 heures mais bien de trois mois pour négocier la fusion. Là encore, les facteurs qui seront pris en considération ne seront pas ceux du premier tour, de sa campagne et de ses résultats, mais tous ceux qui émergeront d’ici au mois de juin.

Il y a autant d’illustrations possibles que de seconds tours à réaliser, mais citons-en quelques unes. Que le Gouvernement gère bien ou mal la crise actuelle, qu’on se rende compte d’un exploit ou d’une erreur de l’ancienne Ministre de la Santé, que l’on découvre une cause écologique justifiant la propagation du coronavirus et les résultats au Havre, à Paris, à Lyon, à Lille pourront être totalement altérés.

Pour justifier une telle manœuvre, on invoque la théorie des circonstances exceptionnelles qui permet de justifier exceptionnellement des décisions qui seraient normalement illégales. Cependant, il s’agit d’une théorie qui s’applique d’abord et principalement à l’égard du pouvoir réglementaire, tandis que le report des échéances électorales relève de la loi.

La raison est évidente : rien ne doit permettre de s’affranchir de la Constitution. Elle est notre socle commun et l’ultime recours pour la préservation des droits et des libertés : c’est donc en particulier en période de crise qu’elle doit nous protéger.

La démocratie et, surtout, les périodes électorales requièrent de la sérénité. Il n’est donc pas envisageable de maintenir le second tour des élections municipales dans la période actuelle et c’est même le premier tour qu’il aurait fallu reporter. Il était encore temps de le faire samedi soir.

Aujourd’hui, la seule décision qui s’impose, en conformité avec les principes constitutionnels, est, d’une part, la validation du premier tour à l’égard des seuls candidats élus dimanche soir : une forte abstention n’est pas, en soi, une cause d’invalidation du scrutin et, si l’élection a eu lieu, il faut en acter les résultats devenus définitifs. Les annuler reviendrait à remettre en cause une décision démocratique, alors qu’il s’agit, au contraire, de préserver la démocratie. D’autre part, en raison de l’impossibilité d’organiser le second tour, il convient de réorganiser l’ensemble du scrutin municipal dans toutes les communes où l’élection n’a pas été acquise dès le premier tour.

Certes le code électoral prévoit que les conseils municipaux se renouvellent intégralement. Mais il prévoit aussi que le second tour, lorsqu’il a lieu, est organisé le dimanche qui suit le premier… Et, si cette seconde disposition n’a pratiquement jamais été remise en cause, la première, en revanche, l’est très fréquemment lorsque doivent être organisées des élections municipales « partielles », en raison d’une annulation par le juge ou d’une dissolution du conseil municipal en Conseil des ministres.

Enfin, à ce stade, le projet de loi ne contiendrait aucune mention précise quant à la date de ce second tour. Dans l’hypothèse où l’épidémie ne serait pas contenue d’ici là, il se pourrait qu’il ne puisse pas être organisé en juin. Il est ainsi prévu qu’un bilan soit établi au cours du mois de mai, afin de déterminer s’il faut le repousser encore.

La question du maintien des résultats du premier tour serait alors réglée et c’est bien l’ensemble de l’élection qui serait réorganisée. Mais un autre problème se posera alors : le report des élections sénatoriales, normalement prévues en septembre prochain et qui ne peuvent se dérouler qu’à partir d’un corps électoral renouvelé par rapport à la précédente élection, en 2014. Un tel report ne pourra résulter que d’une loi organique, votée avec l’accord du Sénat et soumise… au Conseil constitutionnel.

C’est pourquoi, la conscience constitutionnelle dont sont d’abord animés les parlementaires, ne pourra que les porter à dénoncer et s’opposer à ce report inconstitutionnel. Sinon, en plus d’une grave inconstitutionnalité, un dangereux précédent serait créé dans notre droit permettant de déconnecter un premier et un second tour d’une même élection. Et il ne faut jamais préjuger de l’avenir.