Non à l’embolie parlementaire

Sommes-nous en état d’urgence sanitaire ?

À poser la question au juriste formaliste, il répondra négativement, puisque les articles L. 3131-12 et suivants du code de la santé publique – qui régissent l’état d’urgence sanitaire – ne sont plus formellement en application.

À poser la question au responsable politique, il répondra tout aussi négativement (du moins, s’il est dans la majorité…), puisqu’une loi organisant « la sortie de l’état d’urgence sanitaire » est en vigueur depuis le 9 juillet dernier.

À poser la question aux Français, la réponse risque d’être moins tranchée. Ce n’est que pure spéculation, on en convient, mais l’on peut facilement imaginer que, si certains sont au fait du formalisme juridique et de l’actualité politique, d’autres seront plus hésitants, constateront que des mesures toujours plus exceptionnelles, toujours plus restrictives, toujours plus urgentes sont prises chaque semaine et que, en définitive, l’état d’urgence sanitaire est toujours en vigueur.

Et ils auraient raison.

L’état d’urgence sanitaire n’a pas été prorogé,
mais transformé, ce qui est pire

Car le juriste le sait : toute notion se définit certes par sa forme, mais aussi par le fond. Or, sur le fond, l’état d’urgence sanitaire est toujours en vigueur, du moins partiellement.

Le propre d’un état d’urgence, qui fait partie des états d’exception, est de permettre que soient prises des mesures exceptionnelles et (donc) temporaires, pour répondre et gérer urgemment une crise. Tel est le sens de l’état d’urgence « sécuritaire », prévu par la loi du 3 avril 1955, modifiée en 2015 et tel est également le sens de l’état d’urgence sanitaire, créé en mars 2020.

Tel est encore le sens de cette loi du 9 juillet dernier, qui est en cours de modification.

Ainsi, l’état d’urgence sanitaire ne fut pas prorogé, mais transformé, ce qui est pire. En effet, en plus de permettre des mesures d’urgences et exceptionnelles, sur le fond, l’état d’urgence sanitaire a l’intérêt, sur la forme, d’alerter qu’une situation exceptionnelle et dérogatoire est en vigueur : il est plus lisible, la situation est plus claire.

À l’inverse, permettre de telles mesures alors que l’on affiche, par la loi, une « sortie de l’état d’urgence » ne fait qu’induire le peuple en erreur, en laissant supposer que l’on sort d’une situation exceptionnelle, alors qu’on y reste et même, pis, qu’on la prolonge.

Car la loi du 9 juillet prévoit quatre types de mesures, toutes possibles sous l’égide de l’état d’urgence sanitaire. Elle prévoyait un effet limité dans le temps, comme c’est le cas de l’état d’urgence, jusqu’au 30 octobre. Le Gouvernement demande à ce qu’il soit prorogé jusqu’au 1er avril, tandis que les sénateurs proposent de le limiter au 31 janvier.

L’enjeu est évident : inclure ou non les prochaines élections régionales et départementales, prévues en mars prochain. Il serait sage, sur le plan de la démocratie, qu’une loi spécifique, débattue par les parlementaires, envisage les mesures exceptionnelles d’organisation de ces élections, si elles sont nécessaires.

La démocratie mérite d’ailleurs d’autres égards. Nous avions déjà frisé l’arrêt respiratoire du Parlement, entre mars et mai derniers, du fait des mesures draconiennes et anticonstitutionnelles prises pour limiter l’accès des parlementaires à la séance publique. Aujourd’hui, alors que, formellement, l’état d’urgence n’est plus applicable, de nouvelles mesures sont prises, à l’Assemblée nationale et au Sénat, pour limiter à la moitié le nombre de parlementaires pouvant accéder à l’hémicycle.

Certes, le Parlement siège à Paris, classé en « rouge écarlate » ou « zone d’alerte maximale », mais il s’agit de la représentation nationale, qui va se concentrer, dans les semaines à venir, sur la loi la plus essentielle de la démocratie et qui fait la raison d’être des Parlements : la loi de finances.

Peut-on admettre que pour une telle loi et un tel débat parlementaire, la démocratie fonctionne à moitié ? D’autant que le risque d’escalade est grand : aujourd’hui, on en est à la demi-jauge, mais quid de demain ? Le quart de jauge ? Un dixième ? Un parlementaire par groupe ? Et selon quel critère, dès lors que chaque parlementaire a reçu un même mandat politique, pour siéger et représenter la nation ?

La démocratie parlementaire a frisé l’arrêt respiratoire, elle risquerait alors l’embolie et de sérieuses complications : l’histoire constitutionnelle nous révèle que l’entrave à la réunion des parlementaires n’est jamais anodine. On ne peut pas accepter cela, d’autant moins lorsque le Gouvernement refuse la clarté et la lisibilité face à un régime d’exception.

Crainte ou confiance

Il existe principalement deux modes de gouvernement : gouverner par la crainte ou gouverner par la confiance.

Le premier mode est le propre de la tyrannie, le second le propre de la démocratie.

Théorisé par Thomas Hobbes, le gouvernement par la crainte consiste à instaurer et entretenir une peur générale auprès de la population gouvernée, qui sera alors docile et obéissante vis-à-vis du Gouvernement ou, plus exactement, du tyran. Elle y verra à la fois son « sauveur » et son « fouetteur », celui qui saura la préserver des dangers, dont elle a peur, mais aussi lui imposer, par la contrainte, la force, voire la violence et la douleur, les mesures qu’il souhaite et qui, naturellement, sont décidées pour son bien même si elle ne s’en rend pas (immédiatement) compte.

La confiance permet que les décisions prises soient acceptées par la population
et suppose explication et concertation

Bien qu’elle n’en comprenne pas nécessairement le sens, la population respecte les décisions prises et ne les discute pas, puisqu’elle sait qu’elles sont les plus adaptées pour la protéger des dangers dont elle a peur et que, si d’aventure elle devait les discuter ou s’y opposer, les sanctions seraient terribles, ce qu’elle craint également. Elle devient donc docile et obéissante, la compréhension des mesures décidées étant d’ailleurs inutile au processus.

La confiance suppose au contraire que les décisions prises soient acceptées par la population à laquelle elles s’adressent et, pour ce faire, elle doit les comprendre et y être associée. Deux processus complémentaires sont alors indispensables : l’explication et la concertation.

Gouverner par la confiance, donc avec explication et concertation, n’impose pas que toute décision soit unanimement adoptée par tous les acteurs ou l’ensemble de la population : l’efficacité commande que des mesures puissent être édictées par les autorités habilitées. Mais cette même efficacité n’interdit pas l’explication et la concertation, au contraire, puisqu’elle permettra une meilleure acceptation, donc un meilleur respect des décisions prises.

Face à la crise générée par le Covid_19, le Gouvernement français a longtemps entretenu la première option. Vocabulaire guerrier du Président de la République lors de son allocution du 16 mars 2020 – inapproprié à la lutte médicale contre un virus –, mesures toujours plus restrictives de nos libertés au cours de l’état d’urgence sanitaire, menaces à peine dissimulées d’un retour à des mesures encore plus restrictives si les mesures édictées n’étaient pas respectées : ce sont là autant de moyens pour entretenir un climat de crainte face à un virus, dont ni les politiques ni les médecins n’ont une connaissance précise, ce qui était vrai au début de l’épidémie et l’est sans doute encore à ce jour.

Le résultat fut d’ailleurs assez probant : dociles, nous avons tous globalement respecté l’une des mesures les plus restrictives de notre histoire en restant confinés chez nous pendant deux mois, alors qu’une telle mesure n’a jamais fait l’objet d’un débat démocratique.

Le gouvernement de la crainte est donc efficace.

Mais dans une société « éclairée » il ne peut perdurer, car la crainte s’amenuise avec le temps, à moins de sombrer dans une escalade.

Rapidement, le Gouvernement a donc cherché à faire preuve de pédagogie, en abreuvant la population d’explications techniques, de graphiques, de données statistiques – autant d’explications utiles, mais pas toujours probantes.

Car elles étaient destinées à cacher le reste : l’absence de cap politique, l’absence de discours unanime et cohérent sur les mesures barrières, l’absence de concertation avec les différents acteurs, notamment les collectivités territoriales.

Si ces données sont nécessaires, elles ne sont pas suffisantes. Elles ne répondent pas aux questions, concrètes et quotidiennes, que se posent les Français : pourquoi faut-il un mètre plutôt qu’un mètre et demi ? Pourquoi un mètre et demi plutôt que deux mètres ? Pourquoi peut-on prendre le métro mais pas aller au bistrot ? Pourquoi ne pas aller au bistrot alors qu’on peut aller au restau ? Pourquoi le masque était inutile en mars mais indispensable en septembre ?

Des questions légitimes, qui ne trouvent pourtant pas de réponse politique claire.

De même, apprenant de ses erreurs, Jean Castex a associé plusieurs Maires à la réflexion, la semaine dernière, après avoir laissé Olivier Véran asséner des nouvelles mesures imposées à Marseille, sans discussion aucune avec les élus locaux. Mais la façon d’annoncer les dernières mesures applicables, un dimanche soir à 21h30, après les journaux télévisés, au moment où les quotidiens du matin sont en train de boucler et alors que les sites institutionnels n’apportent encore aucune précision à jour, interpelle une nouvelle fois.

Tout cela ne permet pas d’instaurer cette confiance, pourtant indispensable et donne l’impression d’une absence totale de maîtrise et de gestion de la crise, sans aucune vision politique. Sans doute est-il difficile, voire impossible d’en avoir une claire.

Mais alors, il faut l’assumer et l’expliquer, pour que l’on puisse le comprendre : face à un virus dont on ne connaît pas (encore) toutes les répercussions, nous devons avoir une adaptation quotidienne. Et il faut encore expliquer les évolutions, les restrictions ou les assouplissements.

C’est ainsi qu’une confiance peut s’instaurer, gage d’une bonne gestion de la crise. À défaut, c’est une autre crainte qui s’instaure : à la peur du virus pourrait désormais s’associer celle d’un Gouvernement, voire d’un État inapte à gérer la crise.

Réflexions estivales

Plusieurs sujets suscitent la réflexion en cette fin juillet et à l’aube de la trêve estivale du Gouvernement et du Parlement. On en retiendra trois.

Gérald Darmanin doit quitter l’Intérieur

Depuis la nomination de Gérald Darmanin au Ministère de l’Intérieur, mis en cause pour avoir abusé de son autorité, en obtenant des faveurs sexuelles en échange d’interventions de sa part, des voix se sont élevées, quelques-unes pour le défendre et d’autres, plus nombreuses, pour dénoncer une telle promotion. Si des élus des Hauts-de-France, dont Xavier Bertrand, son actuel Président, l’ont soutenu dans une tribune, d’autres élus de la même région leur ont répliqué, en contestant fermement cette nomination, rejoints par des femmes, élues de gauche.

Rappelons que, accusé de viol, Gérald Darmanin ne conteste pas avoir eu des relations sexuelles avec les plaignantes, mais rejette leur qualification pénale, soutenant qu’elles ont été consenties.

Ceux qui nomment ou défendent un tel individu au Ministère de l’Intérieur cautionnent une pratique déontologiquement répréhensible

On n’entend pas entrer dans cette polémique et, comme beaucoup l’ont déjà exprimé, il faut laisser la justice faire son travail d’enquête.

Cependant, au-delà de la question pénale et du message renvoyé, qui peut légitimement être perçu comme une forme d’injure, cette nomination pose un problème doublement déontologique.

D’une part, il est fréquent qu’un responsable politique intervienne dans des dossiers personnels, comme l’a fait Monsieur Darmanin au profit des deux plaignantes. Tant que ces interventions respectent le droit, ne versent pas dans la pression, l’abus de pouvoir ou, pire, le pot-de-vin ou la corruption, le responsable politique est parfaitement dans son rôle de relai.

En revanche, quoique ce ne soit pas pénalement condamnable tant que la relation est effectivement consentie et qu’un avantage personnel n’a pas été obtenu en contrepartie de l’usage d’un pouvoir, il est déontologiquement inacceptable qu’un tel responsable politique ait des relations intimes avec la personne qu’il entend ainsi aider. Le conflit d’intérêt est alors évident et la neutralité attendue disparaît.

Ainsi, ceux qui nomment un tel individu au Ministère de l’Intérieur, ce qui fait figure d’une véritable promotion, ou ceux qui le défendent publiquement, cautionnent ouvertement une telle pratique, pourtant répréhensible sur le plan déontologique. Qu’il s’agisse alors du Président de la République actuel ou de quelqu’un qui aspire à le devenir, tel Xavier Bertrand, en dit long sur leur perception du fonctionnement des institutions et de l’importance de l’image qui leur est attachée.

D’autre part, comme on a pu le dire à propos de Richard Ferrand, il y a les personnes et il y a les fonctions ; les premières exercent les secondes et les secondes protègent les premières. Mais la préservation des secondes exige que les premières soient irréprochables.

Jusqu’à présent, selon la « jurisprudence Bérégovoy-Balladur », parfois remise en cause, cette irréprochabilité était atteinte par la mise en examen : dès lors qu’elle a lieu, le ministre démissionne. Tel n’est pas le cas de Gérald Darmanin.

Cependant, accusé, le Ministre de l’Intérieur fait actuellement l’objet d’une enquête, laquelle échoit aux services de police, placés sous son autorité.

Il n’est donc pas acceptable sur le plan déontologique que Monsieur Darmanin demeure Ministre de l’Intérieur, car le conflit d’intérêt est évident et la dignité de la fonction est atteinte.

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Quel mépris !

On connaît enfin l’ensemble du Gouvernement, avec la nomination de onze Secrétaires d’État.

Mais quel mépris à leur égard !

Nommés un dimanche soir et à la veille des vacances, par une nomination annoncée par simple communiqué de presse de l’Élysée et au terme d’un délai historiquement long, ils n’ont, surtout, pas été intégrés à l’équipe gouvernementale qui a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale, lors du vote du 15 juillet dernier.

Ils font ainsi office de membres du Gouvernement de seconde zone. S’il est vrai qu’un Secrétaire d’État n’a ni le même rôle ni la même importance qu’un Ministre de plein exercice, le leur faire savoir ainsi est quelque peu méprisant, eu égard au dévouement que l’on pourrait attendre de leur part.

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Papy fait de la résistance

Alors qu’était contesté le décret instaurant le confinement généralisé de la population française, le Conseil d’État a refusé de transmettre une Question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, portant sur la disposition législative qui en était le fondement.

Dans sa décision du 22 juillet dernier, il retient notamment que l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, fondement de la mesure de confinement, permet au Premier ministre, non de prendre une mesure individuelle, mais une mesure réglementaire générale, motivée par l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Ainsi, il ne s’agit pas d’une mesure, eu égard à sa nature et à son objet, que l’article 66 de la Constitution réserve à la compétence de l’autorité judiciaire.

Un pouvoir d’évocation offert au Conseil constitutionnel renforcerait la garantie des droits et la séparation des pouvoirs

Indépendamment du bien-fondé ou non d’une telle contestation, il est surprenant – et même discutable sur le plan constitutionnel – que le Conseil d’État juge d’emblée que la question est dépourvue de caractère sérieux.

En effet, en contraignant toute une population à demeurer confinée, c’est-à-dire enfermée chez soi, il s’agit sans doute de la mesure la plus liberticide de toute notre histoire. Peut-être fût-elle justifiée, mais peut-être pas et de véritables arguments de constitutionnalité existent à son encontre.

Et dès lors qu’elle est permise par la loi, il aurait été sain que le doute soit définitivement levé par le seul organe en mesure de le faire, soit le Conseil constitutionnel, compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois.

On regrette ainsi qu’il n’existe pas de pouvoir d’évocation, permettant au Conseil constitutionnel de se saisir directement d’affaires où une décision de sa part permettrait de mettre un terme à toute polémique. Il serait pourtant simple à instaurer, par une simple modification de la loi organique et sans l’apparenter pleinement à une auto-saisine du Conseil.

En effet, il suffirait de lui offrir le droit de demander une nouvelle délibération aux juridictions de renvoi (Conseil d’État et Cour de cassation), sur la seule base des deux premières conditions (applicabilité au litige et absence de déclaration de conformité préalable), à l’exclusion de la troisième (caractère sérieux de la question).

Une mesure simple, dont le Conseil constitutionnel userait avec parcimonie et qui ne saurait s’apparenter à de l’activisme juridictionnel, tout en lui permettant d’être un contre-pouvoir effectif, également à l’égard des juges ordinaires.

Tant la garantie des droits que la séparation des pouvoirs en seraient renforcées.

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La trêve estivale vaut également pour La Constitution décodée. À moins d’un événement qui commanderait que je reprenne la plume, le blog prend un peu de repos jusqu’au 28 septembre.

Très bonnes vacances à tous !