L’incohérence du passeport sanitaire

La Constitution décodée publie d’abord un débat paru dans Le Drenche, « Pour ou contre le passeport vaccinal ? », où vous pouvez d’ailleurs voter et retrouver le contexte de ce sujet d’actualité.

Contre, par Jean-Philippe Derosier

On ne peut qu’être contre le passeport sanitaire, tel qu’il est évoqué aujourd’hui, car l’idée même est totalement incohérente.

Alors qu’il en avait la possibilité, le Gouvernement a fait le choix de ne pas rendre obligatoire le vaccin contre le Covid-19. C’est un choix politique, il est sensé et judicieux, car l’adhésion de la population sera sans doute plus grande en offrant un libre choix plutôt qu’en imposant une contrainte. Il aurait pu être différent, puisque la caractère obligatoire d’un vaccin est constitutionnellement possible. En effet, le Conseil constitutionnel a déjà dû apprécier ce sujet et il a admis le caractère obligatoire de vaccins contre des « maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées », dans le cadre d’une « politique de vaccination » destinée à « protéger la santé individuelle et collective ». Le Covid-19 paraît bien entrer dans cette catégorie.

Dès lors que le choix est inverse et que la vaccination demeure libre, on ne peut pas subordonner la circulation sur le territoire, l’accès à certains lieux, voire à certains services publics à une preuve que la vaccination a été effectuée. On peut éventuellement imposer le vaccin à l’égard de certaines professions, exposées, mais pas à l’égard de l’ensemble de la population. Il est encore moins possible pour des entités privées (entreprises, compagnies aériennes) d’imposer à leurs agents ou usagers de justifier du vaccin.

Certes, le passeport sanitaire existe déjà, au niveau international : c’est le certificat international de vaccination. Il est ainsi parfois exigé, pour rentrer dans certains pays, que des vaccins aient été préalablement effectués. Seulement, ici, la situation est différente : le vaccin est bien obligatoire, soit dans le pays lui-même, soit, a minima, pour l’entrée dans le pays.

Le passeport sanitaire évoqué aujourd’hui en France est tout autre : il concernerait un vaccin non obligatoire, pour pouvoir accéder à certains ou à tous les commerces, à certaines prestations (transport, théâtre, cinéma, etc.). Ainsi, pour prendre les transports, il faudrait être vacciné ; pour faire ses courses, il faudrait être vacciné ; pour accéder à des lieux de vie, il faudrait être vacciné. Bref, les actes de la vie quotidienne requériraient le vaccin, si bien que, en réalité, il serait obligatoire en pratique, sans l’être sur le plan juridique. C’est incohérent et cette incohérence engendrerait des restrictions excessives de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle.

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Pour, par Jean-Pierre Mas

Les mouvements à l’intérieur du territoire national sont limités au cours des périodes de confinement et de couvre-feu, de nombreuses activités sont interdites, les déplacements internationaux sont maintenant conditionnés à une semaine d’isolement : autant d’entraves à la liberté d’aller et de venir. 

La vie avec la Covid ne pourra se réduire à l’immobilisme. Il est donc nécessaire de faciliter le retour à la vraie vie, tout en luttant contre la propagation du virus ; et répondre ainsi aux contraintes de certaines activités collectives et à l’encadrement des voyages internationaux pour lesquels chaque État est libre de définir les conditions sanitaires d’accès à son territoire. Elles consistent, pour l’instant, en la fourniture de tests récents, mais vont rapidement combiner vaccination et tests, avec des critères variables : une ou deux injections, date de la vaccination, type de vaccin utilisé, test PCR, antigénique, sérologique… On peut imaginer sans difficultés une complexité identique pour pouvoir pratiquer un sport collectif, assister à un spectacle, accéder à un restaurant ou un moyen de transport, peut-être même, travailler en équipe.

Le « passeport vaccinal », évolution du « carnet de vaccinations » jaune, ne répondrait pas aux exigences en matière de tests. Seul un « passeport sanitaire digital » permettrait de disposer des informations à jour relatives à la fois aux tests et aux vaccinations de son détenteur. Il pourrait être consulté facilement, sous forme de QR Code par exemple. Techniquement la réalisation et la mise à jour de ce support digital ne pose pas de problème majeur. Son caractère infalsifiable facilitera sa reconnaissance.

La question des libertés et de la protection des données personnelles va alimenter le débat, d’où la nécessité d’encadrer les informations accessibles. Ce passeport sanitaire sera le prix à payer pour retrouver la liberté de mouvement, de déplacement, de vie en communauté sans faire courir de risques aux autres membres de la communauté. Sa détention ne sera pas obligatoire. Les procédures de contrôle seront plus longues et dissuasives pour les réfractaires et leurs déplacements à l’étranger seront plus difficiles. Ceux qui, au nom de la liberté, ne souhaiteront subir aucun contrôle,  auront la possibilité de rester chez eux, comme les allergiques à la ceinture de sécurité sont libres de ne pas monter en voiture. Nous aurons la liberté de retrouver la liberté de mouvement et celle de nous enfermer au nom des libertés.

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Ensuite, vous retrouverez ci-après une interview donnée à France Info, où la question de la légalité de ce passeport vaccinal a également été posée.

Projet de loi sur les urgences sanitaires : un constitutionnaliste dénonce une « incohérence » et des « restrictions de la liberté d’aller et venir qui posent problème »

Alors que le vaccin est bientôt disponible en France, certains craignent des dérives. Car même si le gouvernement a assuré qu’il ne sera pas obligatoire, le projet de loi sur les urgences sanitaires et l’éventualité d’un passeport de vaccination ne font pas l’unanimité.

Sur franceinfo mardi 22 décembre, Jean-Philippe Derosier, constitutionnaliste, professeur de droit public à l’Université de Lille, dénonce « l’incohérence » du projet de loi instituant « un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires » en cas de future pandémie. Ce projet de loi créé la polémique. Pour la droite et le RN, il y a une possible restriction à la liberté de déplacement qui pourrait être conditionnée à la vaccination anti-Covid. Le projet prévoit que, dans les territoires où l’état d’urgence est déclaré, le Premier ministre puisse « subordonner les déplacements des personnes » à « la présentation des résultats d’un test de dépistage » négatif ou « au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin ».

Si le vaccin n’est pas obligatoire, Jean-Philippe Derosier constate que si on « sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre ». Il pointe un souci « d’équilibre » et de « proportionnalité » et « le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle ». Selon lui, l’article « pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel ».

franceinfo : Est-ce que ces politiques ont raison de s’alarmer sur une potentielle restriction de liberté qui serait conditionnée à la vaccination ?

Jean-Philippe Derosier : Oui, c’est assez fondé. Le problème de cet article c’est la cohérence voire l’incohérence. Tout est question ensuite d’équilibre et de proportionnalité. La cohérence : on nous dit que le vaccin n’est pas obligatoire. On pourrait décider de le rendre obligatoire. Ce serait un choix politique et du point de vue constitutionnel, ce serait vraisemblablement possible parce que le Conseil constitutionnel s’est déjà positionné et a déjà examiné l’obligation de se faire vacciner et l’a validé sous certaines conditions. Or, on a décidé de ne pas le rendre obligatoire. Mais on sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre en disant que vous n’êtes pas obligé de vous faire vacciner mais que si vous voulez sortir de chez vous, alors il faudra vous vacciner, ce qui est un petit peu aberrant. Si vous voulez prendre les transports, il faudra vous faire vacciner. Si vous voulez aller faire vos courses, il faudra vous faire vacciner. Bref, les actes quotidiens de la vie vont requérir le vaccin, si bien que, en réalité, il sera obligatoire sans le dire. C’est cette incohérence, ou le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle qui pose problème dans cet article. C’est là où j’en viens à l’équilibre et à la proportionnalité.

FI : Une mesure peut être retoquée par le Conseil constitutionnel ?

JPhD : Il est assez difficile d’être catégorique sur le sujet. D’abord parce que le Conseil constitutionnel examine toujours minutieusement le sens des dispositions qui lui sont soumises au regard des débats parlementaires qui, à ce jour, n’ont pas encore eu lieu. Et surtout, en cette période de crise sanitaire, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est parfois surprenante, en tout cas relativement souple au regard des restrictions des libertés individuelles. Ce que l’on peut dire, c’est que le Conseil constitutionnel va précisément examiner la proportionnalité des mesures, parce que toute mesure de restriction des libertés doit être strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. Et sur cette mesure-ci, le fait que l’on pose le principe de l’absence d’obligation de vaccination, mais en conditionnant tellement d’actes de la vie quotidienne à une obligation de vaccination qu’elle pourrait paraître effectivement disproportionnée et pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel.

FI : Est-ce que cela revient à mettre en place ce passeport vert qui serait remis aux personnes vaccinées, évoqué par l’UDI ?

JPhD : Je crois que c’est le même esprit qui anime cette mesure. Le même esprit, c’est-à-dire, on ne l’appelle pas ‘passeport vert’, mais on l’appelle passeport vaccinatoire, qui existe déjà d’ailleurs, mais pas à ce niveau-là. Lorsque l’on doit se rendre dans certains pays, on doit être vacciné, notamment, par exemple contre la fièvre jaune. Pour aller dans certains pays du monde, on doit produire à l’entrée ce type de vaccin. Donc, ce type de passeport existe déjà. Mais là, il est rendu obligatoire pour les résidents même de notre pays et pour les actes de la vie quotidienne de notre pays, ce qui, précisément, soulève les problèmes de constitutionnalité, de proportionnalité précédemment évoqués.

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Vous pouvez également écouter ci-après, un débat sur le sujet, animé par Guillaume Naudin pour RFI, « La question du jour », avec Ariane Vidal-Naquet, constitutionnaliste et Professeur de droit public à l’Université Aix-Marseille et Philippe Amouyel, épidémiologiste, Professeur de santé public au CHU de Lille.

« Pour ou contre le passeport sanitaire », le débat du 4 janvier du RFI« 

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Enfin, Vous pouvez revoir le reportage diffusé au Journal de 20 heures de France 2, le vendredi 5 février 2021.

Journal télévisé, 20 heures, France 2, 5 février 2021

Non à la proportionnelle

L’introduction du scrutin proportionnel aux élections législatives est un débat récurrent. Un « marronnier politique », qui revient de loin en loin, de législature en législature, voire de session en session. On a déjà eu l’occasion de justifier une position : ni dose ni overdose de proportionnelle.

Mais puisque le débat revient à 15 mois de la prochaine échéance présidentielle, puisque, visiblement, son introduction n’est pas totalement abandonnée, alors qu’elle pourrait faire l’objet d’un référendum et puisque, inévitablement, la question se posera encore à mesure que la campagne électorale avancera, rappelons cette position avec force : la proportionnelle, c’est non.

Pourquoi une telle obstination ?, pourrait-on légitimement interroger. La réponse est multiple, mais on la résumera à un argument simple : la proportionnelle est moins démocratique que le scrutin majoritaire.

En voilà un argument paradoxal, dira-t-on, alors que l’intérêt du scrutin proportionnel est justement de refléter fidèlement le spectre politique de la société. Qu’y aurait-il d’antidémocratique ou de plus démocratique ?

Cet argument d’un scrutin majoritaire plus démocratique que le scrutin proportionnel mérite donc quelque explication.

Réduire le poids institutionnel de partis incapables de s’inscrire dans un gouvernement pluraliste n’est pas antidémocratique

D’abord, le scrutin proportionnel engendre des négociations de coalition postérieures au scrutin, qui échappent donc aux électeurs et qui peuvent même aller à l’encontre de ce qui leur a été exposé pendant la campagne électorale, comme ce fut le cas en Allemagne en 2017 et en Italie en 2018. Est-ce alors démocratique que les socio-démocrates allemands mènent campagne en soutenant que « jamais plus jamais » ils ne gouverneront avec les chrétiens-démocrates d’Angela Merkel pour, au lendemain de l’élection, trouver un accord de coalition avec eux ? À l’inverse, le scrutin majoritaire impose une négociation antérieure au scrutin, pour que des candidatures communes et d’union soient présentées dans les circonscriptions, afin de concentrer les voix et d’obtenir le score le plus élevé. Les accords sont donc soumis aux électeurs, qui peuvent alors opérer un choix démocratique et éclairé.

Ensuite, la démocratie, comme gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple, est certes tournée vers le peuple, mais aussi vers le gouvernement, qu’il ne faut pas oublier. Or gouverner, c’est décider et, pour décider, il ne faut point être entravé. Il ne s’agit pas de dire qu’il faut décider de façon unilatérale, sans discussion aucune, mais il ne faut pas non plus verser dans l’excès inverse, consistant à associer une multitude de partenaires à la prise de décision, conduisant à des négociations éternelles et perpétuelles, empêchant toute décision efficace. Surtout dans un pays où la recherche du compromis est davantage associée à la compromission qu’à la sagesse.

Le scrutin majoritaire favorise l’émergence d’une majorité, donc la prise de décision sans, pour autant, nier l’existence de minorités. Elles peuvent être associées à la prise de décision, comme ce fut d’ailleurs systématiquement le cas dans les Gouvernements de la Ve République, pourvu que ces minorités soient constructives et s’inscrivent dans la politique majoritaire.

En revanche, ce scrutin opère au détriment de certains partis qui, bien que disposant d’un certain écho dans l’opinion publique, ne parviennent pas à s’unir. Ce sont généralement eux qui dénoncent le scrutin majoritaire et appellent à la proportionnelle, ce qui ne manque pas d’ironie : ils réclament un scrutin qui impose des coalitions, alors qu’ils sont eux-mêmes dans l’incapacité de s’inscrire dans la moindre union, ne parvenant pas à faire des accords politiques avant les élections pour les soumettre aux électeurs.

Il n’y a donc rien d’antidémocratique dans le scrutin majoritaire, au contraire : il favorise les partis démocratiquement forts et réduit l’impact des partis démocratiquement marginaux, non quant à leur présence dans l’opinion, mais quant à leur capacité à s’inscrire dans un processus de gouvernement. À l’inverse, ces partis marginaux peuvent avoir un poids excessif lorsque, dans le cadre d’un scrutin proportionnel, des négociations cruciales les mettent en position de force, afin de construire une majorité dans l’urgence. Cette coalition est alors hétéroclite, impuissante et fragile : elle ne vit qu’au gré des calculs, parfois médiocres, de ses composantes.

La situation actuelle ne fait que le confirmer. Les voix qui réclament la proportionnelle sont surtout celles du MoDem, de La France insoumise et du Front national (actuellement RN). Le premier, par principe, car il n’en a pas besoin, si ce n’est pour s’épargner d’intenses négociations pré-électorales tous les cinq ans : il participe au Gouvernement actuel et il dispose d’un groupe important à l’Assemblée nationale, mais pas au Sénat (où l’élection a lieu, en large partie, à la proportionnelle). Les deux autres par nécessité : ils obtiennent un nombre important de voix aux législatives, mais insuffisamment pour obtenir un nombre d’élus à juste proportion de leur représentativité. Pour autant, réduire le poids institutionnel de partis incapables de s’inscrire dans un gouvernement pluraliste n’est pas antidémocratique : c’est rationnel. Or rien n’indique que la démocratie doive se priver de cette vertu.

Enfin, quant aux élections de 2022, s’il n’est pas trop tard pour modifier la loi, une telle modification apparaîtra inévitablement comme une manœuvre – comme ce fut d’ailleurs le cas en 1984, pour les élections de 1986. Il n’est pas trop tard car le code électoral interdit certes de modifier la loi électorale dans l’année qui précède le scrutin, mais il n’y a aucune exigence constitutionnelle en la matière. En revanche, faire cette modification maintenant, à la veille des élections, alors que la proposition était présente dans le programme du candidat Macron en 2017, qu’elle a été plusieurs fois avancée et qu’il y a été autant de fois renoncé, reviendra à l’associer à une stratégie de campagne, donc à une opération électorale. Ce qui, d’ailleurs, serait assez proche de la réalité puisque, risquant de ne pas rééditer son exploit de 2017, LREM pourrait trouver ses aises dans un mode de scrutin qui donne toute sa force aux instances centrales des partis, aux dépens de l’échelon local…

Restons donc fidèles aux valeurs démocratiques, renonçons aux manœuvres et tenons un discours clair et ferme : la proportionnelle, c’est non !

Élections municipales : la fin du nouveau monde

Les plus locales des élections présentent un enjeu éminemment national. Tel est le cas des élections municipales et celles des 15 et 22 mars 2020 ne dérogent pas à la règle.

Le Président de la République ne s’y est d’ailleurs pas trompé, en cherchant à cajoler les maires lors de leur Congrès la semaine dernière, alors qu’il les avait ignorés l’an passé, dans un contexte de crise faisant que son absence avait été particulièrement remarquée.

L’enjeu politique de ces élections est fondamental, pour toutes les forces politiques en présence.

Il s’agit d’abord des véritables élections de mi-mandat, temporellement et politiquement. Au regard du calendrier, elles interviennent trois ans après l’élection de la nouvelle majorité et deux ans avant la fin de son mandat. Suffisamment de temps est passé pour juger efficacement d’éventuels résultats et il en reste encore assez pour tenir compte du message qui pourrait être envoyé par les électeurs.

Sur le plan politique, les élections municipales sont traditionnellement celles qui mobilisent le plus, après l’élection présidentielle, tout en ayant un impact direct sur le quotidien des Français. Le message qui en ressort, même s’il est influencé par des considérations locales, est un marqueur important de la perception de la politique menée par le Gouvernement. Même si les électeurs restent attachés à la personnalité de leur maire (d’où la « prime au sortant »), indépendamment des positions partisanes, les candidats eux-mêmes se positionnent souvent par rapport au Gouvernement, donnant une dimension nationale à ces élections locales : 35 000 scrutins simultanés constituent nécessairement un message du pays.

Surtout, ces élections sont primordiales pour les forces politiques en présence car elles favorisent leur ancrage territorial. Cela vaut tant pour celles qui sont déjà implantées, que pour celles qui commencent à s’implanter ou celles qui cherchent à s’implanter.

Da façon générale, les élus municipaux sont le premier relai territorial des partis politiques. Ils en ont besoin : pour mener une campagne nationale, pour échanger avec la population, pour donner un retentissement à leur message, pour préparer matériellement les déplacements des candidats nationaux et assurer la mobilisation locale. Les mandats municipaux offrent par ailleurs un refuge en cas de défaite électorale nationale et donnent un brevet d’attachement territorial à tout acteur politique désireux de manifester sa proximité avec les citoyens.

Les élus municipaux représentent également l’essentiel du collègue électoral sénatorial, qui se mobilisera pour moitié en septembre 2020, soit six mois après les élections municipales. Le prochain renouvellement partiel du Sénat, avec ses conséquences quant à la politique nationale, constitue également un enjeu important de ces élections locales.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’élection d’Emmanuel Macron fut tout à fait surprenante et extraordinaire : largement dépourvu d’élus locaux, il a réussi le pari d’inverser le cheminement classique de la construction d’un mouvement politique. Si nouveau monde il y a, c’est d’abord là qu’il se situe.

Soit le nouveau monde échoue et prend fin, soit l’ancrage du parti est réussi et il devient un parti de l’ancien monde

Désormais installé à la présidence de la République, le parti de la majorité doit transformer l’essai en conquérant les municipalités, en prévision de campagnes futures car il ne lui sera plus possible de compter sur la nouveauté et l’effet de surprise. Il lui faut également démontrer que sa victoire en 2017 n’était pas un simple « hold up » éphémère, mais qu’il est lui-même un mouvement capable de s’installer durablement dans le paysage politique.

Quant aux forces politiques traditionnelles et historiques, en particulier Les Républicains et le Parti socialiste, elles jouent leur survie lors des prochaines élections municipales. Soit elles parviennent à « inverser la courbe » de leur chute, en obtenant un meilleur résultat que lors des échéances précédentes et prouvent qu’elles demeurent politiquement présentes, au moins au plan local. Soit, à l’inverse, leur résonnance politique paraîtra de plus en plus compromise, comme ce fut le cas, par exemple, du Parti communiste.

Enfin, l’éternelle et principale difficulté du Front national a toujours été la conquête des territoires locaux. Ces élections montreront si, notamment avec un changement de nom mais pas d’idéologie, il est capable de s’implanter plus amplement. Ceci confirmerait qu’il devient le principal voire le premier parti d’opposition, avec le risque induit de le voir prochainement arriver au pouvoir, car tel est le cheminement classique du principal opposant. Ou, au contraire, ces échéances locales montreront qu’il est bel et bien présent dans l’électorat mais toujours incapable, en raison de son positionnement radical, d’accéder démocratiquement aux responsabilités.

Pour tous, ces élections sont donc essentielles. Dans tous les cas, elles marqueront la fin du « nouveau monde ». Car soit ce qui était ainsi qualifié manque son implantation municipale et son avenir est compromis, soit le parti qui s’en prévalait s’installe localement, à l’instar d’un parti… de « l’ancien monde ».