L’incohérence du passeport sanitaire

La Constitution décodée publie d’abord un débat paru dans Le Drenche, « Pour ou contre le passeport vaccinal ? », où vous pouvez d’ailleurs voter et retrouver le contexte de ce sujet d’actualité.

Contre, par Jean-Philippe Derosier

On ne peut qu’être contre le passeport sanitaire, tel qu’il est évoqué aujourd’hui, car l’idée même est totalement incohérente.

Alors qu’il en avait la possibilité, le Gouvernement a fait le choix de ne pas rendre obligatoire le vaccin contre le Covid-19. C’est un choix politique, il est sensé et judicieux, car l’adhésion de la population sera sans doute plus grande en offrant un libre choix plutôt qu’en imposant une contrainte. Il aurait pu être différent, puisque la caractère obligatoire d’un vaccin est constitutionnellement possible. En effet, le Conseil constitutionnel a déjà dû apprécier ce sujet et il a admis le caractère obligatoire de vaccins contre des « maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées », dans le cadre d’une « politique de vaccination » destinée à « protéger la santé individuelle et collective ». Le Covid-19 paraît bien entrer dans cette catégorie.

Dès lors que le choix est inverse et que la vaccination demeure libre, on ne peut pas subordonner la circulation sur le territoire, l’accès à certains lieux, voire à certains services publics à une preuve que la vaccination a été effectuée. On peut éventuellement imposer le vaccin à l’égard de certaines professions, exposées, mais pas à l’égard de l’ensemble de la population. Il est encore moins possible pour des entités privées (entreprises, compagnies aériennes) d’imposer à leurs agents ou usagers de justifier du vaccin.

Certes, le passeport sanitaire existe déjà, au niveau international : c’est le certificat international de vaccination. Il est ainsi parfois exigé, pour rentrer dans certains pays, que des vaccins aient été préalablement effectués. Seulement, ici, la situation est différente : le vaccin est bien obligatoire, soit dans le pays lui-même, soit, a minima, pour l’entrée dans le pays.

Le passeport sanitaire évoqué aujourd’hui en France est tout autre : il concernerait un vaccin non obligatoire, pour pouvoir accéder à certains ou à tous les commerces, à certaines prestations (transport, théâtre, cinéma, etc.). Ainsi, pour prendre les transports, il faudrait être vacciné ; pour faire ses courses, il faudrait être vacciné ; pour accéder à des lieux de vie, il faudrait être vacciné. Bref, les actes de la vie quotidienne requériraient le vaccin, si bien que, en réalité, il serait obligatoire en pratique, sans l’être sur le plan juridique. C’est incohérent et cette incohérence engendrerait des restrictions excessives de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle.

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Pour, par Jean-Pierre Mas

Les mouvements à l’intérieur du territoire national sont limités au cours des périodes de confinement et de couvre-feu, de nombreuses activités sont interdites, les déplacements internationaux sont maintenant conditionnés à une semaine d’isolement : autant d’entraves à la liberté d’aller et de venir. 

La vie avec la Covid ne pourra se réduire à l’immobilisme. Il est donc nécessaire de faciliter le retour à la vraie vie, tout en luttant contre la propagation du virus ; et répondre ainsi aux contraintes de certaines activités collectives et à l’encadrement des voyages internationaux pour lesquels chaque État est libre de définir les conditions sanitaires d’accès à son territoire. Elles consistent, pour l’instant, en la fourniture de tests récents, mais vont rapidement combiner vaccination et tests, avec des critères variables : une ou deux injections, date de la vaccination, type de vaccin utilisé, test PCR, antigénique, sérologique… On peut imaginer sans difficultés une complexité identique pour pouvoir pratiquer un sport collectif, assister à un spectacle, accéder à un restaurant ou un moyen de transport, peut-être même, travailler en équipe.

Le « passeport vaccinal », évolution du « carnet de vaccinations » jaune, ne répondrait pas aux exigences en matière de tests. Seul un « passeport sanitaire digital » permettrait de disposer des informations à jour relatives à la fois aux tests et aux vaccinations de son détenteur. Il pourrait être consulté facilement, sous forme de QR Code par exemple. Techniquement la réalisation et la mise à jour de ce support digital ne pose pas de problème majeur. Son caractère infalsifiable facilitera sa reconnaissance.

La question des libertés et de la protection des données personnelles va alimenter le débat, d’où la nécessité d’encadrer les informations accessibles. Ce passeport sanitaire sera le prix à payer pour retrouver la liberté de mouvement, de déplacement, de vie en communauté sans faire courir de risques aux autres membres de la communauté. Sa détention ne sera pas obligatoire. Les procédures de contrôle seront plus longues et dissuasives pour les réfractaires et leurs déplacements à l’étranger seront plus difficiles. Ceux qui, au nom de la liberté, ne souhaiteront subir aucun contrôle,  auront la possibilité de rester chez eux, comme les allergiques à la ceinture de sécurité sont libres de ne pas monter en voiture. Nous aurons la liberté de retrouver la liberté de mouvement et celle de nous enfermer au nom des libertés.

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Ensuite, vous retrouverez ci-après une interview donnée à France Info, où la question de la légalité de ce passeport vaccinal a également été posée.

Projet de loi sur les urgences sanitaires : un constitutionnaliste dénonce une « incohérence » et des « restrictions de la liberté d’aller et venir qui posent problème »

Alors que le vaccin est bientôt disponible en France, certains craignent des dérives. Car même si le gouvernement a assuré qu’il ne sera pas obligatoire, le projet de loi sur les urgences sanitaires et l’éventualité d’un passeport de vaccination ne font pas l’unanimité.

Sur franceinfo mardi 22 décembre, Jean-Philippe Derosier, constitutionnaliste, professeur de droit public à l’Université de Lille, dénonce « l’incohérence » du projet de loi instituant « un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires » en cas de future pandémie. Ce projet de loi créé la polémique. Pour la droite et le RN, il y a une possible restriction à la liberté de déplacement qui pourrait être conditionnée à la vaccination anti-Covid. Le projet prévoit que, dans les territoires où l’état d’urgence est déclaré, le Premier ministre puisse « subordonner les déplacements des personnes » à « la présentation des résultats d’un test de dépistage » négatif ou « au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin ».

Si le vaccin n’est pas obligatoire, Jean-Philippe Derosier constate que si on « sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre ». Il pointe un souci « d’équilibre » et de « proportionnalité » et « le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle ». Selon lui, l’article « pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel ».

franceinfo : Est-ce que ces politiques ont raison de s’alarmer sur une potentielle restriction de liberté qui serait conditionnée à la vaccination ?

Jean-Philippe Derosier : Oui, c’est assez fondé. Le problème de cet article c’est la cohérence voire l’incohérence. Tout est question ensuite d’équilibre et de proportionnalité. La cohérence : on nous dit que le vaccin n’est pas obligatoire. On pourrait décider de le rendre obligatoire. Ce serait un choix politique et du point de vue constitutionnel, ce serait vraisemblablement possible parce que le Conseil constitutionnel s’est déjà positionné et a déjà examiné l’obligation de se faire vacciner et l’a validé sous certaines conditions. Or, on a décidé de ne pas le rendre obligatoire. Mais on sort l’obligation par la porte, on la fait rerentrer par la fenêtre en disant que vous n’êtes pas obligé de vous faire vacciner mais que si vous voulez sortir de chez vous, alors il faudra vous vacciner, ce qui est un petit peu aberrant. Si vous voulez prendre les transports, il faudra vous faire vacciner. Si vous voulez aller faire vos courses, il faudra vous faire vacciner. Bref, les actes quotidiens de la vie vont requérir le vaccin, si bien que, en réalité, il sera obligatoire sans le dire. C’est cette incohérence, ou le caractère excessif des restrictions de la liberté d’aller et venir et de la liberté individuelle qui pose problème dans cet article. C’est là où j’en viens à l’équilibre et à la proportionnalité.

FI : Une mesure peut être retoquée par le Conseil constitutionnel ?

JPhD : Il est assez difficile d’être catégorique sur le sujet. D’abord parce que le Conseil constitutionnel examine toujours minutieusement le sens des dispositions qui lui sont soumises au regard des débats parlementaires qui, à ce jour, n’ont pas encore eu lieu. Et surtout, en cette période de crise sanitaire, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est parfois surprenante, en tout cas relativement souple au regard des restrictions des libertés individuelles. Ce que l’on peut dire, c’est que le Conseil constitutionnel va précisément examiner la proportionnalité des mesures, parce que toute mesure de restriction des libertés doit être strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. Et sur cette mesure-ci, le fait que l’on pose le principe de l’absence d’obligation de vaccination, mais en conditionnant tellement d’actes de la vie quotidienne à une obligation de vaccination qu’elle pourrait paraître effectivement disproportionnée et pourrait encourir une censure de la part du Conseil constitutionnel.

FI : Est-ce que cela revient à mettre en place ce passeport vert qui serait remis aux personnes vaccinées, évoqué par l’UDI ?

JPhD : Je crois que c’est le même esprit qui anime cette mesure. Le même esprit, c’est-à-dire, on ne l’appelle pas ‘passeport vert’, mais on l’appelle passeport vaccinatoire, qui existe déjà d’ailleurs, mais pas à ce niveau-là. Lorsque l’on doit se rendre dans certains pays, on doit être vacciné, notamment, par exemple contre la fièvre jaune. Pour aller dans certains pays du monde, on doit produire à l’entrée ce type de vaccin. Donc, ce type de passeport existe déjà. Mais là, il est rendu obligatoire pour les résidents même de notre pays et pour les actes de la vie quotidienne de notre pays, ce qui, précisément, soulève les problèmes de constitutionnalité, de proportionnalité précédemment évoqués.

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Vous pouvez également écouter ci-après, un débat sur le sujet, animé par Guillaume Naudin pour RFI, « La question du jour », avec Ariane Vidal-Naquet, constitutionnaliste et Professeur de droit public à l’Université Aix-Marseille et Philippe Amouyel, épidémiologiste, Professeur de santé public au CHU de Lille.

« Pour ou contre le passeport sanitaire », le débat du 4 janvier du RFI« 

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Enfin, Vous pouvez revoir le reportage diffusé au Journal de 20 heures de France 2, le vendredi 5 février 2021.

Journal télévisé, 20 heures, France 2, 5 février 2021

Non à l’embolie parlementaire

Sommes-nous en état d’urgence sanitaire ?

À poser la question au juriste formaliste, il répondra négativement, puisque les articles L. 3131-12 et suivants du code de la santé publique – qui régissent l’état d’urgence sanitaire – ne sont plus formellement en application.

À poser la question au responsable politique, il répondra tout aussi négativement (du moins, s’il est dans la majorité…), puisqu’une loi organisant « la sortie de l’état d’urgence sanitaire » est en vigueur depuis le 9 juillet dernier.

À poser la question aux Français, la réponse risque d’être moins tranchée. Ce n’est que pure spéculation, on en convient, mais l’on peut facilement imaginer que, si certains sont au fait du formalisme juridique et de l’actualité politique, d’autres seront plus hésitants, constateront que des mesures toujours plus exceptionnelles, toujours plus restrictives, toujours plus urgentes sont prises chaque semaine et que, en définitive, l’état d’urgence sanitaire est toujours en vigueur.

Et ils auraient raison.

L’état d’urgence sanitaire n’a pas été prorogé,
mais transformé, ce qui est pire

Car le juriste le sait : toute notion se définit certes par sa forme, mais aussi par le fond. Or, sur le fond, l’état d’urgence sanitaire est toujours en vigueur, du moins partiellement.

Le propre d’un état d’urgence, qui fait partie des états d’exception, est de permettre que soient prises des mesures exceptionnelles et (donc) temporaires, pour répondre et gérer urgemment une crise. Tel est le sens de l’état d’urgence « sécuritaire », prévu par la loi du 3 avril 1955, modifiée en 2015 et tel est également le sens de l’état d’urgence sanitaire, créé en mars 2020.

Tel est encore le sens de cette loi du 9 juillet dernier, qui est en cours de modification.

Ainsi, l’état d’urgence sanitaire ne fut pas prorogé, mais transformé, ce qui est pire. En effet, en plus de permettre des mesures d’urgences et exceptionnelles, sur le fond, l’état d’urgence sanitaire a l’intérêt, sur la forme, d’alerter qu’une situation exceptionnelle et dérogatoire est en vigueur : il est plus lisible, la situation est plus claire.

À l’inverse, permettre de telles mesures alors que l’on affiche, par la loi, une « sortie de l’état d’urgence » ne fait qu’induire le peuple en erreur, en laissant supposer que l’on sort d’une situation exceptionnelle, alors qu’on y reste et même, pis, qu’on la prolonge.

Car la loi du 9 juillet prévoit quatre types de mesures, toutes possibles sous l’égide de l’état d’urgence sanitaire. Elle prévoyait un effet limité dans le temps, comme c’est le cas de l’état d’urgence, jusqu’au 30 octobre. Le Gouvernement demande à ce qu’il soit prorogé jusqu’au 1er avril, tandis que les sénateurs proposent de le limiter au 31 janvier.

L’enjeu est évident : inclure ou non les prochaines élections régionales et départementales, prévues en mars prochain. Il serait sage, sur le plan de la démocratie, qu’une loi spécifique, débattue par les parlementaires, envisage les mesures exceptionnelles d’organisation de ces élections, si elles sont nécessaires.

La démocratie mérite d’ailleurs d’autres égards. Nous avions déjà frisé l’arrêt respiratoire du Parlement, entre mars et mai derniers, du fait des mesures draconiennes et anticonstitutionnelles prises pour limiter l’accès des parlementaires à la séance publique. Aujourd’hui, alors que, formellement, l’état d’urgence n’est plus applicable, de nouvelles mesures sont prises, à l’Assemblée nationale et au Sénat, pour limiter à la moitié le nombre de parlementaires pouvant accéder à l’hémicycle.

Certes, le Parlement siège à Paris, classé en « rouge écarlate » ou « zone d’alerte maximale », mais il s’agit de la représentation nationale, qui va se concentrer, dans les semaines à venir, sur la loi la plus essentielle de la démocratie et qui fait la raison d’être des Parlements : la loi de finances.

Peut-on admettre que pour une telle loi et un tel débat parlementaire, la démocratie fonctionne à moitié ? D’autant que le risque d’escalade est grand : aujourd’hui, on en est à la demi-jauge, mais quid de demain ? Le quart de jauge ? Un dixième ? Un parlementaire par groupe ? Et selon quel critère, dès lors que chaque parlementaire a reçu un même mandat politique, pour siéger et représenter la nation ?

La démocratie parlementaire a frisé l’arrêt respiratoire, elle risquerait alors l’embolie et de sérieuses complications : l’histoire constitutionnelle nous révèle que l’entrave à la réunion des parlementaires n’est jamais anodine. On ne peut pas accepter cela, d’autant moins lorsque le Gouvernement refuse la clarté et la lisibilité face à un régime d’exception.

Crainte ou confiance

Il existe principalement deux modes de gouvernement : gouverner par la crainte ou gouverner par la confiance.

Le premier mode est le propre de la tyrannie, le second le propre de la démocratie.

Théorisé par Thomas Hobbes, le gouvernement par la crainte consiste à instaurer et entretenir une peur générale auprès de la population gouvernée, qui sera alors docile et obéissante vis-à-vis du Gouvernement ou, plus exactement, du tyran. Elle y verra à la fois son « sauveur » et son « fouetteur », celui qui saura la préserver des dangers, dont elle a peur, mais aussi lui imposer, par la contrainte, la force, voire la violence et la douleur, les mesures qu’il souhaite et qui, naturellement, sont décidées pour son bien même si elle ne s’en rend pas (immédiatement) compte.

La confiance permet que les décisions prises soient acceptées par la population
et suppose explication et concertation

Bien qu’elle n’en comprenne pas nécessairement le sens, la population respecte les décisions prises et ne les discute pas, puisqu’elle sait qu’elles sont les plus adaptées pour la protéger des dangers dont elle a peur et que, si d’aventure elle devait les discuter ou s’y opposer, les sanctions seraient terribles, ce qu’elle craint également. Elle devient donc docile et obéissante, la compréhension des mesures décidées étant d’ailleurs inutile au processus.

La confiance suppose au contraire que les décisions prises soient acceptées par la population à laquelle elles s’adressent et, pour ce faire, elle doit les comprendre et y être associée. Deux processus complémentaires sont alors indispensables : l’explication et la concertation.

Gouverner par la confiance, donc avec explication et concertation, n’impose pas que toute décision soit unanimement adoptée par tous les acteurs ou l’ensemble de la population : l’efficacité commande que des mesures puissent être édictées par les autorités habilitées. Mais cette même efficacité n’interdit pas l’explication et la concertation, au contraire, puisqu’elle permettra une meilleure acceptation, donc un meilleur respect des décisions prises.

Face à la crise générée par le Covid_19, le Gouvernement français a longtemps entretenu la première option. Vocabulaire guerrier du Président de la République lors de son allocution du 16 mars 2020 – inapproprié à la lutte médicale contre un virus –, mesures toujours plus restrictives de nos libertés au cours de l’état d’urgence sanitaire, menaces à peine dissimulées d’un retour à des mesures encore plus restrictives si les mesures édictées n’étaient pas respectées : ce sont là autant de moyens pour entretenir un climat de crainte face à un virus, dont ni les politiques ni les médecins n’ont une connaissance précise, ce qui était vrai au début de l’épidémie et l’est sans doute encore à ce jour.

Le résultat fut d’ailleurs assez probant : dociles, nous avons tous globalement respecté l’une des mesures les plus restrictives de notre histoire en restant confinés chez nous pendant deux mois, alors qu’une telle mesure n’a jamais fait l’objet d’un débat démocratique.

Le gouvernement de la crainte est donc efficace.

Mais dans une société « éclairée » il ne peut perdurer, car la crainte s’amenuise avec le temps, à moins de sombrer dans une escalade.

Rapidement, le Gouvernement a donc cherché à faire preuve de pédagogie, en abreuvant la population d’explications techniques, de graphiques, de données statistiques – autant d’explications utiles, mais pas toujours probantes.

Car elles étaient destinées à cacher le reste : l’absence de cap politique, l’absence de discours unanime et cohérent sur les mesures barrières, l’absence de concertation avec les différents acteurs, notamment les collectivités territoriales.

Si ces données sont nécessaires, elles ne sont pas suffisantes. Elles ne répondent pas aux questions, concrètes et quotidiennes, que se posent les Français : pourquoi faut-il un mètre plutôt qu’un mètre et demi ? Pourquoi un mètre et demi plutôt que deux mètres ? Pourquoi peut-on prendre le métro mais pas aller au bistrot ? Pourquoi ne pas aller au bistrot alors qu’on peut aller au restau ? Pourquoi le masque était inutile en mars mais indispensable en septembre ?

Des questions légitimes, qui ne trouvent pourtant pas de réponse politique claire.

De même, apprenant de ses erreurs, Jean Castex a associé plusieurs Maires à la réflexion, la semaine dernière, après avoir laissé Olivier Véran asséner des nouvelles mesures imposées à Marseille, sans discussion aucune avec les élus locaux. Mais la façon d’annoncer les dernières mesures applicables, un dimanche soir à 21h30, après les journaux télévisés, au moment où les quotidiens du matin sont en train de boucler et alors que les sites institutionnels n’apportent encore aucune précision à jour, interpelle une nouvelle fois.

Tout cela ne permet pas d’instaurer cette confiance, pourtant indispensable et donne l’impression d’une absence totale de maîtrise et de gestion de la crise, sans aucune vision politique. Sans doute est-il difficile, voire impossible d’en avoir une claire.

Mais alors, il faut l’assumer et l’expliquer, pour que l’on puisse le comprendre : face à un virus dont on ne connaît pas (encore) toutes les répercussions, nous devons avoir une adaptation quotidienne. Et il faut encore expliquer les évolutions, les restrictions ou les assouplissements.

C’est ainsi qu’une confiance peut s’instaurer, gage d’une bonne gestion de la crise. À défaut, c’est une autre crainte qui s’instaure : à la peur du virus pourrait désormais s’associer celle d’un Gouvernement, voire d’un État inapte à gérer la crise.