Que le Conseil constitutionnel soit saisi !

Ce billet est initialement paru sous forme de tribune sur Liberation.fr, le 20 mars 2020.

Que le Conseil constitutionnel soit saisi de la loi relative aux mesures d’urgence pour faire face à l’épidémie de coronavirus !

Face à la situation de crise sanitaire que nous traversons, le Gouvernement a élaboré un projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, que le Parlement va adopter en 72 heures. Contrairement à d’autres situations de crise antérieures, telle celle de novembre 2015 au lendemain des attentats de Paris, l’union nationale ne semble pas se faire sur ce texte. Si bien que le débat entamé hier au Sénat et qui se poursuit aujourd’hui à l’Assemblée nationale, devra se terminer demain par une tentative d’accord en Commission mixte paritaire, voire un « dernier mot » demandé à l’Assemblée.

Ce texte touche à des aspects essentiels de notre État de droit. D’abord, il concerne le fonctionnement même de la démocratie, car il reporte le second tour des élections municipales, qui devait se tenir le 22 mars, au mois de juin 2020 au plus tard.

L’importance des restrictions et bouleversements de la loi rend indispensable le Conseil constitutionnel que soit saisi

Ensuite, il restreint les libertés publiques et individuelles en prévoyant un nouvel état d’exception, appelé « état d’urgence sanitaire », qui permettra au Premier ministre de décider, par décret, de nombreuses mesures, telles que restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules, interdire aux personnes de sortir de leur domicile ou encore limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature.

Il s’agit ici, surtout, de conférer une base légale solide aux mesures qui sont en vigueur depuis une semaine, voire davantage.

Enfin, il permet de remettre en cause certains principes du droit du travail, en particulier l’acquisition des congés payés, leur modification unilatérale par l’employeur, la réduction du temps de travail (RTT), ou encore la durée hebdomadaire du travail et le repos dominical au sein des entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale. Ces remises en cause, aujourd’hui motivées par la situation de crise, ne sont nullement limitées dans le temps.

Au regard de ces nombreuses restrictions et bouleversements importants, il paraît indispensable que soit saisi le Conseil constitutionnel, gardien ultime de la démocratie et des droits et libertés fondamentaux. Cela lui donnera la faculté de se prononcer sur cette loi, adoptée dans l’urgence, voire la précipitation et lèvera tout doute sur sa constitutionnalité. De futurs recours, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) seront ainsi évités. Un tel recours sécuriserait une situation qui resterait ambiguë s’il n’avait pas lieu.

On peut opposer qu’il y a urgence et que la loi doit entrer en vigueur au plus vite, voire que la saisine pourrait être risquée car une censure créerait une situation incertaine.

Ces arguments ne tiennent pas.

D’une part, l’urgence et la crise ne sauraient jamais justifier que l’on porte atteinte à notre socle constitutionnel, a fortiori en temps de crise : dans une telle période, notre droit doit être robuste, c’est même là sa fonction. Cela vaut en particulier pour notre droit constitutionnel, qui est un rempart face aux débordements auxquels il est tentant, voire facile de céder.

D’autre part, le recours et la décision du Conseil constitutionnel peuvent être très rapides. Il peut être saisi dès demain, après l’adoption du texte, par le Président de la République, qui est d’ailleurs chargé de veiller au respect de la Constitution. Le Gouvernement peut alors lui demander de statuer en huit jours, en cas d’urgence. On peut imaginer qu’il fera tout pour statuer au plus vite.

Rien ne s’oppose donc à ce que le Conseil constitutionnel soit saisi et, au contraire, tout milite pour qu’il le soit. En cette période d’incertitudes, ce sont notre démocratie et notre État de droit qui en seraient rassurés.

Une vigilance nécessaire

En cas de crise, il faut agir. Mais pas n’importe comment.

La crise sanitaire exceptionnelle et mondiale impose des décisions à sa mesure. Mais elle ne peut servir de prétexte à bafouer les principes démocratiques fondamentaux, les libertés publiques et individuelles, le socle social de notre démocratie.

En ces temps de crise, la Constitution demeure notre ultime refuge et ne peut en aucun cas être remise en cause.

Démonstration a déjà été faite de l’inconstitutionnalité du report du seul second tour des élections municipales.

Le projet de loi d’urgence contient des mesures nécessaires dans leur principe, mais excessives dans leurs modalités

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’inconstitutionnalité du report du second tour des élections municipales dans une série d’interviews :

Cependant, le projet de loi que soumet aujourd’hui le Gouvernement au Parlement, d’abord au Sénat puis à l’Assemblée nationale, contient d’autres mesures, nécessaires dans leur principe, excessives dans leurs modalités. D’abord, il crée un nouveau régime d’exception, l’état d’urgence sanitaire et, ensuite, il habilite le Gouvernement à prendre de très nombreuses mesures par ordonnances, dans le domaine économique et social.

L’épidémie actuelle et les conséquences qu’elle va engendrer commandent d’adopter des mesures exceptionnelles. Il demeure toutefois indispensable de préserver notre État de droit, notre socle fondamental et nos principes constitutionnels.

Le nouvel état d’exception est, par définition, attentatoire aux libertés car tel est l’objet d’un état d’exception. Mais des limites et des garanties doivent être apportées, afin d’encadrer strictement tout état d’exception.

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’état d’urgence sanitaire et le recours aux ordonnances dans mes réponses aux questions de Esther Attias, pour Challenges.

L’état d’urgence sanitaire peut être déclenché « en cas de catastrophe sanitaire, notamment d’épidémie mettant en péril par sa nature et sa gravité, la santé de la population ».

Il habilite alors le Premier ministre à « prendre par décret […] les mesures générales limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tous biens et services nécessaires afin de mettre fin à la catastrophe sanitaire […]. Ces mesures peuvent inclure l’interdiction du déplacement de toute personne hors de son domicile dans la zone géographique qu’elles déterminent ».

Enfin, sur le modèle de l’état d’urgence classique, l’état d’urgence sanitaire pourra être décrété en Conseil des ministres. Mais, contrairement à l’état d’urgence de la loi de 1955 qui prévoit un délai de douze jours (à l’instar de l’état de siège), c’est au bout d’un mois que sa prorogation doit être autorisée par la loi, du moins dans la version du projet de loi déposée au Sénat. De même, aucun contrôle parlementaire n’est automatiquement prévu, à l’inverse de ce que prévoit l’article 4-1 de la loi de 1955, inséré en 2015.

C’est particulièrement attentatoire à la démocratie, aux droits et libertés et, par voie de conséquence, à l’État de droit.

La tardiveté de l’autorisation parlementaire est contraire à tous les régimes d’exception que nous connaissons en France.

L’état d’urgence sanitaire permettra d’importantes restrictions aux libertés publiques et individuelles. Qu’il puisse être déclenché par décret est logique, parce qu’il faut parfois réagir très rapidement. Mais le Parlement doit être saisi au plus vite pour en autoriser le prolongement, puisqu’il s’agit de mettre en suspens des droits et libertés dont les règles sont fixées par la loi.

De même, s’il est vrai que le contrôle est la mission traditionnelle du Parlement, prévu par la Constitution et qu’il n’a donc pas besoin de texte spécifique pour l’exercer, il n’est pas inutile qu’une loi d’exception le rappelle et plus aisé qu’elle prévoie une transmission automatique des informations pertinentes, lui évitant de devoir aller systématiquement les chercher.

De surcroît, les conditions de déclenchement de ce nouvel état d’exception demeurent vagues et imprécises. Qu’est-ce qu’une « catastrophe sanitaire », notamment une épidémie ? La grippe saisonnière pourrait en être une, à moins que l’on ne précise qu’il s’agit d’une catastrophe sanitaire exceptionnelle, laquelle mettrait en péril non seulement la santé mais aussi la vie de la population.

Par ailleurs, le recours aux ordonnances est parfois nécessaire pour faire face à une situation d’urgence. Cependant, il faut toujours prendre garde à l’action précipitée et demeurer vigilant à l’égard de ce qui est justifié pour répondre à une crise, mais qui ne l’est plus en période normale.

Or les multiples habilitations pourront notamment permettre « de déroger aux règles du code du travail et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical », pour les « entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale », ou encore de « modifier les conditions d’acquisition de congés payés et permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates de prise d’une partie des congés payés, des jours de réduction du temps de travail et des jours de repos affectés sur le compte épargne-temps du salarié ».

Tout cela sans aucune garantie, à commencer par celle du caractère exceptionnel et provisoire de telles mesures.

La ligne directrice doit demeurer la même : face à une crise, il est impératif de prendre des mesures exceptionnelles, qui reviennent sur des acquis et dérogent à des principes établis. On comprend donc la nécessité de telles mesures.

Mais la crise ne saurait tout justifier et certainement pas la pérennité des mesures exceptionnelles, dont le seul but est de permettre le retour à une période normale.

Il est indispensable, en période de crise, de demeurer vigilant à ce que nos principes constitutionnels continuent à soutenir et à souder notre société, sans qu’ils deviennent malléables au point de risquer l’effondrement.

Non à l’État liberticide

Non.

C’est la réponse claire, nette et sans appel qu’il faut apporter aux restrictions injustifiées des libertés. Car toucher les libertés de quelques-uns c’est s’attaquer à la liberté de tous. C’est, ainsi, remettre en cause le socle de notre démocratie et de notre pacte social.

C’est pourtant ce qu’entend faire le Gouvernement actuel, dans une poursuite peu heureuse d’une politique ultra-sécuritaire déjà entamée sous le quinquennat précédent.

Que l’on soit clair, d’emblée : il ne s’agit, ici, ni d’un retournement de position ni d’une attitude bassement politicienne. L’état d’urgence, au lendemain des attentats du 13 novembre 2015, était justifié. Son régime a été adapté. Le juge constitutionnel l’a plusieurs fois contrôlé et parfois sanctionné. Toujours à juste titre. Il aurait dû être constitutionnalisé, mais ne l’a pas été. C’est regrettable.

L’état d’urgence, par définition exceptionnel et temporaire, devait s’arrêter, après l’organisation d’événements internationaux majeurs. Le matin même du 14 juillet 2016, le Président de la République le confirmait.

Face à l’attentat de Nice de ce même 14 juillet, il n’y avait pas d’autres choix, sur le plan politique et sur le plan juridique, que de le maintenir. Le contexte électoral de l’année 2017 n’a pas conduit à y mettre un terme et peut-être est-ce là une première erreur.

En vigueur depuis 23 mois, il est et demeure pourtant un régime d’exception, aux « effets qui, dans un État de droit, sont par nature limités dans le temps et dans l’espace ». Il doit s’arrêter et s’arrêtera, donc, le 1er novembre prochain. C’est heureux.

Il ne saurait être transposé dans le droit commun. Pourtant, il le sera. C’est politiquement scandaleux et juridiquement inadmissible.

Politiquement, le message renvoyé est que l’État et ses responsables ne sont pas en mesure de protéger le peuple et les citoyens autrement qu’en recourant à des mesures censées être exceptionnelles. Verser dans le « tout sécuritaire » n’a jamais été un moyen de pérenniser le pouvoir, encore moins la démocratie. N’oublions pas cette célèbre phrase de Talleyrand, pleine de bon sens pratique et de finesse politique : « on peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s’asseoir dessus ».

Juridiquement, certaines dispositions du projet de loi font entrer dans le régime administratif de la prévention ce qui devrait relever du régime judiciaire et pénal des poursuites d’infractions. Or ce qui était justifié sous le régime exceptionnel de l’état d’urgence ne l’est pas dans le droit commun.

L’objectif de l’état d’urgence est, pendant un temps limité, voire dans une zone délimitée (l’état d’urgence n’est pas forcément national), de prendre des mesures exceptionnelles en vue de prévenir d’éventuels troubles à l’ordre public. C’est ainsi que l’on a pu mener des perquisitions administratives ou décider d’assignations à résidence sur la simple base de soupçons, non de preuves. C’est une atteinte claire aux libertés. Elle se justifie par son caractère exceptionnel, temporaire et en raison de la menace terroriste particulièrement élevée.

Permettre, aujourd’hui, que des assignations à résidence (désormais appelées « Mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance », article 3) puissent être décidées, de façon générale, par le ministre de l’Intérieur, « aux seules fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme », offre à l’autorité administrative une arme liberticide disproportionnée. L’autorité judiciaire en est uniquement informée, par la seule voie du parquet, ce qui est insuffisant pour des mesures qui peuvent imposer de ne pas quitter sa commune et de se présenter une fois par jour dans un commissariat, même le dimanche.

D’abord, l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Ensuite, en droit pénal, la tentative de commettre une infraction est sanctionnée au même titre que l’infraction elle-même. Enfin, si l’État doit garantir notre sécurité à tous, cela ne peut se faire au détriment des libertés de quelques-uns, sans preuve que leur action serait nuisible à la liberté de chacun.

Cela vaut également pour la fermeture de lieux de culte, décidée par le préfet (article 2), ou l’élargissement substantiel des contrôles d’identité dans les « zones frontalières » (article 10). Cela vaut aussi pour les perquisitions administratives (désormais dénommées « Visites et saisies », article 4), quoique de façon différente car elles devront être autorisées par le juge de la liberté et de la détention. Mais il est saisi par le préfet, ce qui oriente clairement la procédure. Et, surtout, ses services, s’ils ne sont pas dûment renforcés, peineront à faire matériellement face à l’afflux des demandes, les empêchant de les traiter convenablement.

Garantir la sécurité est indispensable. Préserver la liberté l’est tout autant. La première mission échoit principalement aux forces de l’ordre et la seconde au juge. C’est grâce à une bonne collaboration entre ces deux derniers que l’on aboutit à un équilibre entre sécurité et liberté, permettant de garantir, comme le préconisait Pascal, « que la justice soit forte et que la force soit juste ».

Les parlementaires qui se réuniront cet après-midi en commission mixte paritaire doivent le garder à l’esprit. Sinon, espérons que le Conseil constitutionnel le leur rappellera… s’il est saisi.

 

Le lecteur qui souhaiterait avoir une analyse plus approfondie sur les critiques contre ce projet de loi peut se reporter à la note publiée par L’Hétairie.