La déontologie politique : base du fonctionnement de la démocratie

Présentation du 5e Forum International sur la Constitution et les Institutions politiques

La déontologie politique constitue la base du fonctionnement de la démocratie en ce qu’elle participe à la réalisation (voire au rétablissement) de la confiance, qui lui est indispensable. Les questions de sa signification et de ses destinataires, de ses règles et des organes qui la mettent en œuvre, de son application par la prévention ou la répression sont ainsi essentielles pour comprendre le fonctionnement d’un régime démocratique et institutionnel. Elles seront toutes étudiées, à l’échelle de 14 systèmes juridiques, lors du 5ForInCIP, organisé à Lille, du 20 au 22 juin 2019.

Cette tribune est parue dans La Semaine juridique – Édition Administration et collectivités territoriales du 20 mai 2019.

*

La démocratie suppose des institutions pour fonctionner. On l’associe classiquement au « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple », comme le proclame l’article 2 de la Constitution de la Ve République, à partir d’une formule que l’on prête habituellement à Abraham Lincoln, dans son adresse de Gettysburg de 1863. Si la récurrence du terme « peuple » fait que l’on se concentre généralement sur ce dernier pour appréhender la démocratie, il ne faut pas omettre que l’objectif exclusif est de gouverner. Pour gouverner, il faut être en mesure de prendre des décisions, de conduire une politique, de satisfaire des attentes, tout cela au nom « du peuple », à partir d’une légitimation « par le peuple » et pour servir les intérêts du peuple.

Les institutions deviennent alors aussi indispensables au fonctionnement de la démocratie que l’est le peuple à son existence. Ce dernier doit pouvoir se projeter dans les premières, pour qu’elles génèrent un gouvernement aussi légitime qu’efficace. Une telle réalisation suppose structure et organisation, représentation et décision. Elle suppose aussi la confiance, sans doute avant tout cela, car sans confiance il n’y a point de légitimation qui vaille et sans légitimation, il n’y a point d’institutions qui tiennent.

Cette confiance est donc à la base du fonctionnement de la démocratie et les dysfonctionnements que certaines rencontrent aujourd’hui sont certainement dus, d’abord, à une crise de la confiance.

La confiance repose a minima sur un rapport mutuel et bipartite : entre le peuple et les institutions (le « gouvernement » au sens large), de façon réciproque. Le peuple doit ainsi avoir confiance dans les institutions et le gouvernement et, réciproquement, les institutions et le gouvernement doivent faire confiance au peuple. Le fonctionnement de la démocratie s’appuie certes sur des règles juridiques, mais inspirer confiance n’est pas la décréter. Son existence est davantage une question psychologique, voire sociologique. Le droit ne peut donc pas l’imposer, il peut seulement la favoriser.

La réalisation juridique de cette confiance peut alors s’appuyer sur la déontologie. Il s’agit d’un terme relativement récent, qui renvoie, selon son étymologie, à la science du devoir. Il renvoie ainsi à l’étude de ce qu’il est bien de faire, au sens de ce que l’on doit ou devrait faire, non conformément à une règle juridique positive (qui autorise, oblige ou interdit un comportement), mais conformément aux attentes sociales. Il peut alors renvoyer à la morale ou, dans une dimension plus technique, à l’éthique.

Il trouve ainsi son origine dans des professions qui imposent, à ceux qui les exercent, de respecter certaines règles garantissant les bonnes relations avec ceux pour qui ils travaillent : secret médical, secret professionnel des avocats, etc. D’ailleurs ces professions requièrent une prestation de serment initiale pour pouvoir être exercées, c’est-à-dire un engagement solennel à s’imposer une conduite respectable et adaptée aux fonctions en question. Du respect de ces exigences découlent ainsi des relations de confiance.

Dans une période plus récente, la déontologie a irrigué la sphère publique, puis la sphère proprement politique. Cette actualité n’est sans doute pas sans lien avec la crise ou les crises que connaissent plusieurs systèmes démocratiques, qui se traduisent par des crises de légitimation, de représentation et, in fine, de confiance. La déontologie politique apparaît alors comme un remède à cette crise, même s’il ne saurait être immédiat car le rétablissement de la confiance ne peut se faire dans un temps court, mais suppose au contraire un temps long.

Cette thématique essentielle sera étudiée lors du 5e ForInCIP, qui se tiendra à l’Université de Lille, du 20 au 22 juin 2019. Elle se situe dans le parfait prolongement de travaux précédents, qui s’étaient intéressés à la façon dont les institutions puisent leurs existences (La désignation des gouvernants : Cahiers du ForInCIP n° 2, LexisNexis, 2017), dont la politique menée est juridiquement traduite (L’initiative de la loi : Cahiers du ForInCIP n° 3, LexisNexis, 2018) ou dont la démocratie est politiquement structurée (Les partis politiques : Cahiers du ForInCIP n° 4, LexisNexis, 2019). La déontologie politique porte encore à réfléchir sur les liens entre peuple et institutions, sous l’angle de la confiance.

En réunissant quatorze systèmes juridiques différents (douze systèmes étrangers, européens et extra-européens, ainsi que la France et l’Union européenne en tant que telle), la confrontation des différentes pratiques, réglementations et mises en œuvre de la déontologie politique, sera particulièrement éclairante, alors que la plupart des systèmes juridiques participant connaissent une telle crise de la démocratie et recherchent des voies de rétablissement de la confiance. Cette analyse sera menée selon la méthodologie qui forge désormais l’identité du ForInCIP : la science constitutionnelle, laquelle associe l’étude des normes en vigueur, par des universitaires juristes et politologues, à la mise en œuvre qui en est faite par les acteurs et les institutions, à partir du regard des experts institutionnels (élus et administrateurs). La question de la déontologie politique s’y prête d’autant plus qu’elle est effectivement régie par des règles juridiques, mais à partir d’une appréhension de la sphère politique et des comportements que l’on se doit d’y respecter.

S’agissant d’un concept juridique relativement récent, il est d’abord nécessaire de cerner son périmètre, avant d’identifier ses sources, pour appréhender ses voies d’applications. En premier lieu, le périmètre de la déontologie politique suppose une réflexion sur sa signification mais aussi sur ses destinataires, afin de déterminer en quoi elle est spécifique et se distingue, par exemple, des normes juridiques en général, et à qui elle s’adresse, car il n’est pas évident, par principe, que l’ensemble des membres de la sphère politique puisse se voir imposer des règles comportementales spécifiques, au nom de la liberté du mandat. En deuxième lieu, cela conduit à s’interroger également sur ses sources, à commencer par les règles qui permettent d’en assurer la réalisation et le respect, afin d’apprécier leur valeur, leur degré de contrainte, leurs origines. Ces règles requièrent ensuite des organes veillant à leur mise en œuvre et qui contribuent à la réalisation de la déontologie, le cas échéant en la nourrissant de règles nouvelles qu’ils édictent eux-mêmes. En troisième lieu, l’application même de la déontologie mérite d’être étudiée car elle débouche parfois sur un système de sanctions et de répressions, mais s’appuie également sur un mécanisme de prévention car l’objectif n’est pas tant de sanctionner des comportements fautifs que d’éviter qu’ils n’adviennent.

Tous ces aspects seront étudiés au cours des deux journées du 5e Forum International sur la Constitution et les Institutions politiques, organisé à la Faculté de droit de l’Université de Lille, les 20, 21 et 22 juin 2019.

Il débutera par une conférence inaugurale de Jean-Louis Nadal, Président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, sur La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, un exemple d’institutionnalisation de la déontologie.

Vous pouvez télécharger le programme ici et vous inscrire grâce au formulaire en ligne.

*

Le 5e ForInCIP sera l’occasion de publier les travaux du 4e ForInCIP, qui s’est tenu en 2018, sur Les partis politiques. Vous pouvez d’ores et déjà l’acquérir à un prix de souscription exceptionnel de 29€, grâce à la boutique en ligne ou en téléchargeant le formulaire.

 

Faire la morale avec pédagogie

Si l’un de nos étudiants en droit confondait droit et morale, il serait immédiatement corrigé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en proposant un « projet de loi sur la moralisation de la vie publique ».

Si quiconque se posait en donneur de leçons, se présentant comme celui qui sait distinguer le bien du mal, il serait immédiatement vilipendé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en nous parlant de « moralisation de la vie publique ».

Heureusement, à ce stade, nous avons une explication : il s’agit de « redonner la confiance dans la vie démocratique ». Nul ne pourrait y être opposé, mais encore faut-il en connaître les exactes modalités.

Leurs grandes lignes ont été présentées au cours d’une conférence de presse du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, jeudi 1er juin. Il est toujours risqué de commenter une réforme au stade de projet, a fortiori lorsque son contenu n’est pas connu dans ses détails. Néanmoins, on peut percevoir cette stratégie de communication comme de la saine pédagogie, nous permettant de contribuer à la réflexion en amont, afin de nourrir la réforme en aval.

Celle-ci se divise en trois chapitres, relevant de lois constitutionnelle, organique et ordinaire. Décodage.

Une révision constitutionnelle :

« Les anciens présidents de la République ne pourront plus être membres de plein droit du Conseil constitutionnel. »

Attendue depuis longtemps, évoquée en 2008, proposée en 2013, cette révision constitutionnelle est bienvenue, quoiqu’elle ne concerne, aujourd’hui, qu’une seule personne… Des quatre anciens Présidents de la République à même de siéger au Conseil constitutionnel – Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac, Nicolas Sarkozy et François Hollande –, seul le premier y siège effectivement. Et encore, il ne le fait-il que pour le contentieux a priori.

« La Cour de Justice de la République sera supprimée. »

Là encore, la réforme avait été proposée sous le précédent quinquennat. Elle est heureuse en ce qu’elle supprime une juridiction d’exception. Elle serait toutefois malheureuse si elle devait permettre de régler, sur le plan judiciaire, des questions qui doivent rester d’ordre politique. Le Garde des Sceaux a promis qu’un filtrage serait assuré par la Cour d’appel de Paris : espérons qu’il offrira toutes les garanties nécessaires pour que les juges ne soient pas eux-mêmes tentés de s’immiscer dans des affaires qui ne relèvent pas de leur compétence.

D’autres solutions alternatives pourraient consister en un rétablissement de la responsabilité politique individuelle des membres du Gouvernement, désormais que la rationalisation du parlementarisme a fait son œuvre. De même, l’organe de filtrage pourrait être composé de personnalités politiques (ou anciennement politiques) qui, sans juger, participeraient à la décision sur la recevabilité d’une plainte ou l’opportunité de poursuites. En enrichissant ainsi cette procédure du regard de l’expérience, la marche de la Justice ne saurait être entravée ni la suspicion à l’égard du monde partisan alimentée.

« Les ministres ne pourront plus exercer de fonction exécutive locale. »

Enfin ! Enfin va-t-on faire disparaître cette incongruité française consistant en ce qu’un maire ou un président d’une collectivité territoriale, par ailleurs ministre de l’Intérieur, soit soumis au contrôle d’un préfet qui prend ses ordres auprès dudit ministre… Mais pourquoi ne pas aller plus loin et interdire le cumul avec tout autre mandat, quitte à appliquer un régime similaire à celui des parlementaires devenus ministres, en prévoyant un remplacement temporaire ? Espérons que cette fois cette réforme connaîtra un meilleur sort que celui qu’elle a connu en 2013, lorsqu’elle fut abandonnée.

« Les élus ne pourront plus exercer plus de trois mandats identiques et successifs de député, de sénateur ou d’exécutif local, sauf pour les petites communes, afin de permettre un renouvellement de nos représentants. »

Il n’est pas utile de passer par une révision constitutionnelle pour introduire cette réforme, car il s’agit du régime de l’éligibilité, qui relève de la loi organique pour les parlementaires, de la loi ordinaire pour les autres élus. En souhaitant l’inscrire dans la Constitution, le Gouvernement entend tout à la fois la sanctuariser en évitant, ainsi, qu’elle ne soit remise en cause ultérieurement (du moins, facilement) et forcer la main au Sénat. Celui-ci devra, en effet, la voter (ce qui ne serait pas le cas d’une loi organique qui ne s’appliquerait pas qu’aux sénateurs) et l’on peut s’attendre qu’étant donné le contexte politique, il le fasse. Mais, comme il en a l’habitude, il le fera payer en exigeant quelque chose en contrepartie. L’avenir dira quoi, mais ce pourrait être, déjà, que le seuil des petites communes échappant à la règle (de loin les plus nombreuses) soit élevé et fixé par loi organique.

La prévention des conflits d’intérêts :

« L’interdiction de recruter des membres de sa famille, pour les membres du Gouvernement comme pour les parlementaires et les collaborateurs de cabinet des élus locaux. »

Cette proposition, quoique attendue, est une réaction immédiate à des faits d’actualité récente. Elle est difficilement applicable (où commence et où s’arrête la famille ?), elle n’est pas réfléchie (comme toute réaction à l’actualité), elle soulève sans doute des difficultés constitutionnelles, afférentes à la liberté contractuelle (le contrat liant le parlementaire à son collaborateur est de droit privé). Cela ne relève pas de la loi organique, mais ordinaire.

« Des garanties de probité pour les parlementaires. »

Ils devront avoir satisfaits à leurs obligations fiscales (et se prémunir contre toute phobie administrative) – loi organique – et une peine d’inéligibilité de plein droit d’une durée maximale de 10 ans sera créée pour toute infraction portant atteinte à la probité – loi ordinaire. Comme l’a souligné le Garde des Sceaux, même si elle est « de plein droit », cette peine pourra toujours être écartée ou modulée par le juge, en raison de l’exigence constitutionnelle de personnalité des peines, qui exclut les peines automatiques.

« La prévention des conflits d’intérêts. »

Elle sera réglée par chacune des assemblées, lesquelles devront fixer des règles de déport… volontaire, par définition. La prévention et la dissuasion seront certes renforcées, mais les conflits d’intérêts n’en seront pas pour autant éliminés. Malgré tout, les parlementaires devront en répondre devant leurs électeurs et c’est là l’essentiel.

« L’encadrement des activités de conseil. »

Les parlementaires ne pourront plus se livrer à une activité de conseil, qu’elle relève d’une profession réglementée ou non, s’ils ne l’exerçaient pas au moins un an avant leur élection, sans pouvoir conseiller une société qu’un parlementaire ne pourrait pas diriger. C’est un début. Mais tant qu’ils seront en mesure d’exercer de telles activités, des conflits d’intérêts ou autres malversations surviendront inévitablement.

En 2013, le Conseil constitutionnel a considéré comme contraire à la Constitution l’interdiction de toute activité de conseil. Au-delà du fait que la situation a évolué depuis cette date, pouvant conduire le Conseil à revoir sa position, il paraît néanmoins possible d’aboutir à la disparition de telles activités. Il existe deux solutions.

De façon minimaliste, on peut simplement interdire aux parlementaires de se faire rémunérer pour toute consultation délivré pendant l’exercice de leur mandat, à l’exception éventuelle de celles qui relèvent d’une profession réglementée, exercée avant le début du mandat (et même plusieurs années auparavant). L’activité de conseil est permise, mais elle ne peut pas être rémunérée. De facto, elle n’aura plus lieu.

De façon maximaliste, on peut se fonder sur l’intérêt général pour poser la nécessité de se consacrer pleinement à son mandat et interdire toute activité professionnelle autre que celle de parlementaire, pendant toute la durée de celui-ci. Cela suppose toutefois de prévoir des contreparties sur la valorisation professionnelle des acquis du mandat de parlementaire. C’est une réforme à part entière sur le statut des élus, mais qui aurait pour mérite de réduire sensiblement les conflits d’intérêts, au point de les faire disparaître.

Cela relève de la loi organique.

« Le remboursement au réel des frais de mandat des parlementaires. »

Cette mesure est tellement emprunte de bon sens que d’aucuns s’étonneront sans doute qu’elle ne soit pas déjà en vigueur dans une loi organique… Reste à savoir ce qui relèvera effectivement des « frais de mandat » ce que, pour l’heure, personne n’a pris le risque d’expliciter. C’est pourtant l’essentiel.

« La suppression de la réserve parlementaire. »

La réserve parlementaire a mauvaise presse car elle apparaît, à des yeux mal intentionnés, comme une sorte de prébende. Pourtant, elle a fait l’objet d’évolutions importantes au cours du précédent quinquennat, avec la publication de ses destinataires. Sans doute pouvait-on encore évoluer, en précisant la mission exacte, en contrôlant l’utilisation des fonds, etc. En revanche, la supprimer, c’est prendre le risque que de nombreuses initiatives locales ne puissent désormais jamais voir le jour. Son remplacement par un fonds d’action pour les territoires et les projets d’intérêt général est un moindre mal, mais il bureaucratise l’octroi de financements qui étaient autrefois décidés par des représentants de la Nation, au profit de projets qu’ils entendaient valoriser dans leur circonscription. Mais sans doute que ce fonds, vraisemblablement géré au niveau central, saura mieux identifier qu’eux les besoins dans cette dernière…

Il faut en passer par une modification de la LOLF.

« La déclaration de situation patrimoniale de fin de mandat du Président de la République fera l’objet d’une appréciation par la HATVP, qui sera publiée au JORF. »

Ainsi, on sera sûr que le Président sortant ne partira ni avec les tableaux du Salon des Portraits ni avec les bonnes bouteilles de la cave. Il peut admirer les uns et boire les autres autant qu’il le souhaite pendant qu’il est en fonction, mais non partir avec.

La transparence des partis politiques :

Une importante réforme sur la transparence des partis politiques verra le jour, par l’adoption d’une loi ordinaire. Du contrôle de leurs comptes, par l’application du principe de séparation des ordonnateurs et des payeurs (on parle des « comptables », en finances publiques) au contrôle de leur financement, par le renforcement des mesures en matière de prêt. Du contrôle renforcé, par de nouvelles missions confiées à la Cour des comptes et à la CNCCFP, au financement clarifié, par la création d’une « banque de la démocratie ».

Cette dernière entend faciliter l’obtention de prêts par les partis politiques, car ils sont aujourd’hui tributaires des banques qui refuseraient de les consentir pour des raisons de réputation. L’idée est bonne et l’objectif est louable… à la condition que les partis, en n’étant plus les tributaires des banques, ne deviennent, encore davantage, les tributaires des pouvoirs publics…

Il reste un manque important, mais il semblerait que ce soit pour plus tard : la réduction du nombre de parlementaires. Ce n’est pas de la « moralisation », dit-on. Tout dépend de la morale que l’on choisit… d’où le problème de cet intitulé, que le Gouvernement serait bien avisé de faire évoluer.

Des affaires de famille

Une nouvelle fois, un responsable politique a été « épinglé » par la presse pour ce qui pourrait constituer, à première vue, un conflit d’intérêts.

Ni juge ni avocat ni procureur ni enquêteur ni journaliste ni quoi que ce soit qui conduirait à fouiller n’importe quoi dans les affaires de n’importe qui, La Constitution décodée n’entend nullement s’aventurer sur le terrain de la véracité, l’opacité ou encore la fausseté des faits.

On sait que Le Canard enchaîné est un excellent journal, comme il en existe d’autres et qu’il fait un formidable travail d’investigation. Il ne contrôle cependant pas ou peu les réactions de l’opinion publique et des autres responsables politiques, d’abord quant à « l’affaire » proprement dite, ensuite quant aux suites juridiques et politiques qu’il convient de lui donner.

Là encore, ici n’est pas le lieu, du moins à ce stade, de tergiverser sur le premier aspect. On soulignera simplement qu’il y a toujours plusieurs façons de présenter une information, que les journalistes le savent et que cette présentation influe naturellement sur la perception du lecteur.

En revanche, on s’attardera sur le second aspect : les suites juridiques et politiques (que l’on distingue, évidemment, des suites juridictionnelles sur lesquelles on ne pourra s’épancher, le cas échéant, que lorsqu’elles seront connues) qui seront données aux diverses « affaires » qui ont agité la sphère politique ces dernières semaines, de François Fillon à Richard Ferrand, en passant par Bruno Le Roux. En se concentrant, bien sûr, sur la délicate question des « emplois familiaux ».

Car la volonté de renforcer la moralisation de la vie publique ne saurait être contestée. On ne peut qu’y être favorable, à moins de vouloir maintenir un système où des individus peuvent tirer un bénéfice personnel de moyens destinés à servir l’intérêt de tous.

D’ailleurs il n’est pas anodin que le Gouvernement souhaite commencer par cette réforme. D’abord, cela répond à une attente très claire des Français. Ensuite, cela montre sa propre rigueur et sa probité, en plus de satisfaire une première promesse de campagne. Enfin et surtout, cela permet de souder une majorité (certes de moins en moins incertaine) sur un sujet essentiel, porté par un Ministre essentiel, au soutien politique essentiel.

Mais il faut toutefois savoir raison garder.

Si le nouveau Président de la République souhaite effectivement rompre avec les habitudes récentes et en revenir aux fondamentaux de la Vème République, ce que l’on ne peut que saluer, la nouvelle majorité, conduite par le Premier ministre, serait bien inspirée de ne pas céder à la boulimie législative, grand fléau du XXIème siècle ! Ne poursuivons pas dans cette voie insensée consistant à s’inspirer du Journal de 20h pour élaborer des projets de loi, comme le dénonçait déjà Guy Carcassonne.

Ainsi, avant de légiférer sur la question des emplois familiaux, encore faut-il se poser des questions simples mais indispensables. Est-ce judicieux ? Est-ce seulement faisable ?

Il ne s’agit pas d’y répondre mais de soulever les difficultés auxquelles il faudra faire face.

En premier lieu, les emplois de collaborateurs parlementaires sont des contrats de droit privé. Certes, la rémunération se fait sur fonds publics ce qui peut conduire au détournement de ces derniers et justifier un contrôle de leur emploi, mais il ne saurait être reproché le moindre « favoritisme » au sens pénal. Le « délit de favoritisme » à proprement parler (qui vise en réalité le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession prévu par l’article 432-14 du code pénal) concerne principalement les marchés publics, qui répondent à une autre logique. De surcroît, ne s’agissant pas d’un recrutement par concours administratif, l’emploi ne doit pas forcément revenir au meilleur candidat, mais à celui qui satisfait le mieux les attentes du recruteur.

En deuxième lieu, il ne s’agirait de légiférer qu’à l’égard de ces emplois spécifiques et non de tout emploi offert à un proche ou un membre de la famille, tout corps de métier confondu. Et on ne pourrait d’ailleurs pas en compter le nombre, de l’entreprise familiale aux grands groupes tenus par une même famille. Si les premiers relèvent d’une catégorie spécifique d’emplois privés permettant de leurs appliquer des règles spécifiques (qui existent déjà), notamment en lien avec un objectif d’intérêt général, cela n’empêche pas de se demander s’il n’y a pas aussi de bonnes raisons d’employer un proche, même en politique.

Car, en troisième lieu, le problème n’est pas tant celui de la personne employée que de la réalité du travail qu’elle effectue ou de l’enrichissement personnel de l’employeur. Autant d’éléments auxquels on peut facilement remédier, sans besoin d’interdire les emplois familiaux.

De la publication de la liste des collaborateurs (déjà effective) à la déclaration des liens éventuels, du renforcement du contrôle sur la réalité du travail effectué en cas d’emploi confié à un proche à l’abaissement du plafond de rémunération ou à l’interdiction du versement du salaire sur un compte joint, les possibilités sont nombreuses.

En quatrième lieu, cela impose de s’interroger sur l’étendue de l’interdiction. Si les liens résultant d’un mariage, d’un PACS ou d’une filiation sont aisément vérifiables, qu’en est-il des unions libres, des enfants, des pères et des mères spirituels, de ceux qui tombent amoureux de leur collaborateur ou de leur collaboratrice – sauf à créer un licenciement pour cause d’attirance mutuelle – ou encore des « ex » ? Au-delà, se posent les questions des grands-parents, des petits-enfants, des oncles et tantes, des neveux et nièces, des cousins, cousines au premier, deuxième, troisième ou quatre-vingt-quinzième degré. Sans compter la question du meilleur ami, dont on est parfois plus proche que de sa propre famille…

Tout cela confirme que les affaires de famille sont toujours délicates à régler… surtout si elles ne doivent pas l’être en famille, mais bien au grand jour.

Condamner l’immunité, quelle idée !

L’immunité dont peuvent se prévaloir certains responsables politiques dérange. Elle est pourtant indispensable. En condamner le principe et la supprimer, c’est affaiblir la démocratie.

Elle dérange parce qu’elle serait synonyme d’impunité. Ce qu’elle n’est pas. Elle dérange parce qu’elle serait un privilège antidémocratique, ce qu’elle n’est pas davantage.

Rappelons-en le régime, d’abord, pour en justifier l’importance, ensuite.

L’immunité – qui n’est que le bénéfice d’une protection juridique dérogatoire au droit commun – concerne les parlementaires (députés, sénateurs, députés européens) et le Président de la République.

Un parlementaire bénéficie d’une immunité totale concernant les « opinions ou votes » qu’il peut émettre « dans l’exercice de ses fonctions ». C’est ce que l’on appelle l’irresponsabilité. À l’inverse, l’immunité est partielle « en matière criminelle ou correctionnelle », où il ne peut alors faire l’objet « d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté qu’avec l’autorisation du bureau de l’assemblée dont il fait partie ». C’est ce que l’on appelle l’inviolabilité.

Ce régime s’applique pendant toute la durée du mandat, même pour des faits antérieurs et à l’exception d’un crime ou délit flagrant ou d’une condamnation définitive. Enfin, il s’étend aux représentants français au Parlement européen puisque, en la matière, les règles européennes renvoient aux règles nationales, si ce n’est que l’immunité ne peut être levée que par un vote du Parlement dans son ensemble.

Le Président de la République, en sus d’une irresponsabilité à l’égard « des actes accomplis en cette qualité », bénéficie d’une inviolabilité spécifique, le préservant de toute action juridictionnelle. En revanche, il peut être destitué par le Parlement constitué en Haute Cour, « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ».

Néanmoins, les instances et procédures qui ne sauraient être ainsi engagées ou poursuivies peuvent l’être « à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions », sans que la prescription puisse jouer. Cette protection ne le concerne que lui et ne s’étend ni à ses collaborateurs ni à sa famille.

L’immunité, en tant qu’irresponsabilité, est la garantie de l’exercice libre du mandat. Puisque son détenteur s’est vu confier une mission par le peuple qui l’a élu, il n’a à en répondre que devant lui. L’élu, lorsqu’il agit en tant que tel, n’aura à tenir compte que des conséquences politiques de ses actes, non de leurs conséquences juridictionnelles.

C’est pourquoi l’exercice même du mandat démocratique commande que cette immunité soit maintenue et qu’il ne serait pas seulement saugrenu, mais démocratiquement dangereux de la supprimer ou, même, de l’égratigner.

L’inviolabilité, quant à elle, est une préservation du principe de la séparation des pouvoirs. Parce que les responsables politiques sont exposés, ils doivent être protégés : il s’agit d’empêcher que des poursuites juridictionnelles ne maquillent des mises en cause politiques, ou qu’un procureur zélé ne donne suite à la moindre attaque d’un citoyen déçu ou mal intentionné.

Cette inviolabilité, en matière parlementaire, ne concerne alors que la fonction, non son détenteur. Elle assure que le mandat pourra être exercé de façon digne, à condition que son détenteur le soit tout autant. Et si des faits se révèlent sérieusement étayés, alors des poursuites peuvent être engagées, d’abord, sans besoin d’autorisation et l’immunité peut être levée, ensuite, sur décision du bureau.

Car cette immunité préservant la fonction ne saurait s’apparenter à une impunité à l’égard de son titulaire. Ce n’est que devant la justice qu’il doit répondre de ses actes commis en tant qu’individu.

La situation est nettement différente à propos du Président de la République. Parce qu’il est le détenteur unique d’une fonction exceptionnelle, il est encore davantage exposé. Parce qu’il incarne l’État, sa dignité, sa continuité et sa neutralité, sa fonction doit être protégée contre la moindre attaque dont il fait continuellement l’objet. Et parce que cette fonction exceptionnelle n’est point détachable de son détenteur unique, la protection afférente à celle-là doit également profiter à celui-ci.

Cela ne le place pas pour autant dans une situation d’irresponsabilité ou d’impunité totale.

Responsable, il l’est d’abord politiquement, devant le peuple et ses électeurs. Responsable, il l’est ensuite devant la Haute Cour, qui peut le destituer. Ni politique (car au-delà des clivages partisans) ni pénale (car non juridictionnelle), il s’agit d’une responsabilité spécifique d’une institution qui l’est tout autant.

Punissable, il le demeure enfin, par la justice, le moment venu : au terme de son mandat, qu’il ne soit plus élu ou qu’il ait été destitué, voire qu’il ait démissionné.

Car l’immunité n’interdit pas que les fonctions soient exercées avec probité… mais c’est là une autre question qui, si elle n’est pas tranchée par ceux qui briguent certaines fonctions, pourra l’être par le peuple qui les leur confie.