Poubelle ?

Entre recyclage, tri sélectif ou dépôt intégral à la déchetterie, les suites possibles des propositions formulées par la Convention citoyenne pour le climat sont multiples.

Signalons qu’elles ne pourront prospérer que si elles obtiennent un relais institutionnel. En effet, l’instance qui les a élaborées n’est que force de proposition et nullement instance décisionnelle, ses propositions ne liant ainsi en rien les pouvoirs publics.

On avait déjà relevé que, illustrant la démocratie du hasard et désignée par tirage au sort, cette Convention citoyenne était largement dépourvue de légitimité. Au-delà du problème démocratique soulevé, au regard de sa représentativité et de son acceptabilité des et par les citoyens, la difficulté tient aujourd’hui à la responsabilité desdites propositions : qui sera en mesure de l’assumer ?

Réponse : tout le monde. Et personne. Tout le monde tant que les résultats qu’elles engendrent sont bénéfiques et favorables. Mais personne dès lors qu’ils seront largement contestés, voire néfastes.

Deux propositions déjà dans les tuyaux
et pour lesquelles l’apport de la Convention, censée revivifier la démocratie, est tout sauf revigorant

On en a eu une illustration dès cette séance conclusive de la Convention, au cours de laquelle la proposition d’une semaine de travail de 28 heures a été abandonnée, au risque, sinon, de « passer pour des guignols ».

C’est tout le problème de ce type de mécanisme de désignation (et l’on ne peut pas parler d’un mécanisme de « représentation ») : n’attribuant pas la prise de décision à quelqu’un qui a choisi de la prendre, il ne le contraint pas à en assumer la responsabilité. Il peut évidemment le faire, mais peut aussi – et facilement – s’en défausser.

Il faut désormais déterminer le sort que ces propositions vont connaître. Une piste largement évoquée est celle d’un référendum, dont on a déjà relevé il y a plusieurs mois que le mot était sur toutes les lèvres.

Le Président de la République semble l’avoir sérieusement envisagé, notamment en soumettant au peuple plusieurs questions, à chacune desquelles il répondrait « Oui » ou « Non ».

Les raisons sont simples. D’abord, le sujet de l’environnement est porteur et reçoit généralement les faveurs de l’opinion publique. Ensuite, un référendum, pour autant que l’issue en soit positive, renforce la légitimité de son auteur qui n’est autre que le chef de l’État, dans le système de notre Constitution. Enfin, en multipliant les questions et en évitant de n’en poser qu’une seule, la dimension personnelle (voire plébiscitaire) est diluée. Alors que, habituellement, le peuple est moins tenté de répondre à la question posée qu’à celui qui la pose, il pourrait, par cette dilution, se recentrer sur les questions elles-mêmes.

Le référendum ne serait donc qu’un leurre et, comme pour les trains, une question peut en cacher une autre. Il ne s’agirait pas tant de soumettre au peuple des évolutions en matière environnementale que de retrouver une légitimité populaire, à l’issue d’une crise d’une importance inégalée, après trois ans de mandat chaotiques et dans la dernière ligne droite avant les élections de 2022.

Surtout, une telle consultation populaire paraît difficilement envisageable, en l’état actuel.

L’ambition référendaire a effectivement été réduite, par crainte que les objectifs ne soient pas compris des citoyens. C’est sans doute heureux : à l’explication pédagogique qui sied aux projets nécessaires il a été préféré l’abandon, qui affecte les projets inutiles.

Si l’on s’en tient aux recommandations de la Convention, les questions référendaires devraient se limiter à deux : d’une part pour reconnaître le crime d’écocide et, d’autre part, pour inscrire dans la Constitution la lutte contre le réchauffement climatique. Deux propositions qui sont d’ailleurs déjà dans les tuyaux et pour lesquelles l’apport de la Convention, censée revivifier la démocratie, est tout sauf revigorant.

En effet, la première n’a pas les faveurs du Parlement, deux propositions de loi ayant été rejetées l’an passé, au Sénat et à l’Assemblée nationale.

La seconde est sur le bureau de l’Assemblée depuis presqu’un an, puisqu’elle figure dans un projet de loi constitutionnelle déposé le 29 août 2019. Mais elle suppose donc une révision constitutionnelle, c’est-à-dire de suivre une procédure particulière.

Ce n’est pas un détail : si l’on peut réviser la Constitution par référendum, ce dernier ne peut toutefois se tenir qu’après accord entre les deux assemblées sur un texte identique, comme le prévoit l’article 89. À supposer qu’elle soit entamée, cette procédure prend un peu de temps et le référendum ne pourra donc pas être convoqué immédiatement.

On sait surtout le sort que connaissent les révisions constitutionnelles ces derniers temps, non seulement depuis l’affaire Benalla mais aussi depuis les tentatives initiées par François Hollande.

Là aussi, la raison est simple : toute révision constitutionnelle qui aboutit est un succès du Président de la République, considéré – à juste titre – comme son instigateur. Or le Sénat ne sera certainement pas disposé à lui faire un tel cadeau, a fortiori après des élections municipales, avant des élections départementales et régionales et à l’aube de la campagne présidentielle…

Ces diverses propositions, dont on ne juge pas de la qualité, pourraient ainsi bien finir à la déchetterie, scellant ainsi la vocation de la Convention citoyenne elle-même, dont chacun appréciera l’utilité. À moins que certains candidats à la prochaine présidentielle n’en tirent au sort quelques-unes pour nourrir leur programme.

StopCovid : il faut une loi

Ce billet est initialement paru sous forme de tribune sur Marianne.net, le 28 mars 2020 et une traduction en italien est paru sur Le Huffington Post Italie.

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Si raisons technologiques et juridiques plaident pour l’abandon pur et simple de l’application StopCovid, son implantation en France devrait passer par une loi.

Si le Gouvernement persiste à recourir à une application de traçage des contacts lors du déconfinement, alors il faut que le Parlement vote : non seulement à l’issue du débat des 28 et 29 avril, mais surtout pour encadrer ses conditions de mise en œuvre. Plusieurs arguments plaident en ce sens et, sans rendre impératif le recours à la loi, ils suffisent à se convaincre qu’il est indispensable.

On lit que l’application « StopCovid » remplirait les critères permettant son déploiement par simple décret : elle fonctionnerait sur la base du consentement de l’utilisateur et elle répertorierait des données personnelles de façon anonyme, sans que leurs titulaires puissent être identifiés. En effet, sous réserve du strict respect de ces conditions, le droit actuel, notamment le Règlement général sur les données personnelles (le fameux « RGPD »), permettrait l’utilisation d’une telle application destinée à prévenir des individus qui ont été en contact (à proximité) d’une personne diagnostiquée positive au Covid-19, au moment où ce diagnostic est confirmé par un médecin.

La confiance ne se décrète pas, elle s’inspire

D’ailleurs Waze, Uber, Frichti, ou encore WhatsApp et Facebook ne stockent-ils pas déjà de très nombreuses données personnelles, de façon non anonyme mais pleinement consentie par leurs utilisateurs ? Toutefois, la différence notable est qu’il s’agit d’opérateurs économiques privés, non de l’État qui s’introduirait ainsi dans nos vies.

De surcroît, le consentement libre et éclairé peut rapidement devenir contraint, du fait d’une pression sociale, voire gouvernementale. Certaines personnes, notamment du corps médical, ont subi des pressions du simple fait qu’elles étaient en contact avec des malades et risquaient, ensuite, de contaminer leur voisinage. Qu’en sera-t-il, demain, de ceux qui refuseraient d’utiliser l’application ou ne seraient pas en mesure de le faire, car dépourvus de smartphone ? Peut-on totalement exclure que des employeurs n’imposent à leurs employés, de façon parfaitement illégale, d’installer l’application ? Ne peut-on pas imaginer que l’usage de l’application soit présenté, par le Gouvernement, comme un gage du bon déroulement du déconfinement, permettant d’éviter un retour au confinement ? Autant d’interrogations qu’un débat législatif permettra de trancher, afin d’insuffler cette confiance indispensable à une adhésion large à l’application.

En effet, cette application ne peut efficacement fonctionner que si elle est largement utilisée. Pour cela, on peut la rendre obligatoire, mais alors le passage législatif est incontournable. On peut aussi espérer des utilisateurs qu’ils y souscrivent d’eux-mêmes et il faut alors qu’ils aient confiance. Or la confiance ne se décrète pas, elle s’inspire.

Les modalités d’une application de traçage des contacts de la population et les garanties nécessaires à la protection de nos libertés publiques, a fortiori pendant l’état d’urgence sanitaire, doivent être définies au grand jour, par la représentation nationale, dans les éclats d’un débat parlementaire, où pourront résonner les inquiétudes de chacun. Une décision relative à des données aussi personnelles que celles de nos contacts sera toujours sujette à suspicion si elle est prise par le seul Gouvernement, à l’ombre et dans les couloirs de son administration.

C’est d’ailleurs le sens d’une communication de la Commission européenne du 17 avril 2020, qui recommande l’adoption d’une loi spécifique pour mettre en œuvre cette application, plutôt que de s’appuyer sur le droit constant et, notamment, le RGPD.

Notre Constitution prévoit que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». De même, elle protège le droit au respect de la vie privée. La loi pourra préciser l’objectif de l’application, les garanties relatives à l’anonymat et au consentement libre et éclairé de l’utilisateur, ainsi que les conséquences de l’avertissement reçu par les contacts, l’impact sur les droits et libertés constitutionnellement garantis étant différent entre une simple transmission d’une information et l’obligation de rester confiné et isolé pendant quatorze jours.

Le Conseil constitutionnel, devant lequel la loi pourra être déférée, exercerait un contrôle minutieux du respect de la vie privée, de la protection des données personnelles et de la liberté d’aller et venir. Ce sera un important gage de confiance et de neutralité, notamment vis-à-vis du Conseil d’État qui aurait à examiner un décret contesté devant lui, peu de temps après l’avoir examiné pour avis : si on ne doute pas de son indépendance, elle ne serait, là, pas pleinement visible.

Enfin, la loi permettrait de mieux garantir le caractère strictement temporaire de l’application. Recourir à un tel traçage de contacts et traitement de données personnels créerait un grave précédent, dans une société de plus en plus encline à la surveillance. S’il fallait y sacrifier, alors que ce soit le plus strictement et temporairement possible. La loi pourra ainsi fixer un terme à l’usage de l’application, comme elle l’a fait pour le régime de l’état d’urgence sanitaire.

À l’heure où l’Exécutif impose des décisions particulièrement restrictives à nos libertés, à commencer par celle d’aller et venir, il serait fort bienvenu que la représentation nationale puisse examiner et adopter la base juridique permettant le déploiement d’une application pour le moins intrusive dans notre vie privée. Et que la démocratie ne soit pas, elle-même, confinée.

État d’urgence sur les libertés

Que sommes-nous encore prêts à accepter face à la crise sanitaire que nous traversons ?

Confinement, interdiction de réunion, fermetures d’établissements recevant du public, modifications des congés payés, travail le dimanche, suspension de services publics essentiels, etc. Toutes ces mesures ont été décrétées sans pratiquement aucun débat démocratique. Soit il fut tronqué, le Parlement devant travailler dans l’urgence, vite et mal, soit il n’eut pas lieu du tout, la mesure étant issue d’une décision de l’Exécutif.

Décrétées, elles peuvent toutefois faire l’objet de contestation. On devrait alors pouvoir compter sur l’ultime rempart qu’est le juge. En particulier lorsqu’il est porté atteinte à la liberté individuelle.

Tel est le cas de l’ordonnance de la Ministre de la Justice du 25 mars 2020, relative à la procédure pénale. Son article 16 prolonge de plein droit la durée de la détention provisoire de deux ou trois mois en matière correctionnelle et de six mois en matière criminelle, sans la moindre intervention d’un juge.

Rappelons que la détention provisoire concerne des prévenus au cours de la phase d’instruction ou avant l’audiencement, donc avant toute condamnation : elle concerne ainsi des personnes présumées innocentes. Le placement et toute prolongation sont subordonnés à la décision d’un juge, afin de respecter l’article 66 de la Constitution.

La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment

C’est afin de faire respecter cette garantie qu’un recours en référé-liberté avait été introduit devant le Conseil d’État, la semaine dernière. Il a été rejeté par une « ordonnance de tri », sans audience ni instruction contradictoire, en retenant que la mesure ne portait manifestement pas une atteinte grave et illégale à une liberté fondamentale.

La raison est simple : c’est la loi d’habilitation, en son article 11, non l’ordonnance qui porte cette atteinte et c’est donc celle-là qu’il faut contester, non celle-ci, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Le mode de rejet interpelle néanmoins, car il laisse croire que l’ultime rempart que constitue le Conseil d’État face aux excès du Gouvernement s’efface totalement, confortant une situation déjà alarmante concernant le fonctionnement actuel du Parlement.

Ce dernier continue certes de fonctionner, mais dans des conditions peu idéales : une trentaine de parlementaires en séance, une fois par semaine, pour les questions d’actualité. Pas davantage. Un suivi des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est organisé, tant à l’Assemblée nationale qu’au sein de plusieurs commissions sénatoriales, mais, là encore, dans des conditions déplorables, par des auditions en visioconférence qui n’ont d’autres conséquences que d’informer, plutôt que de contrôler.

Notre démocratie ne peut se contenter de fonctionner dans de telles conditions. La crise sanitaire que nous traversons impose d’agir, mais elle ne justifie pas d’agir n’importe comment. Le respect de la Constitution est primordial, surtout en période de crise. Le Parlement, le juge et, à défaut, le peuple doivent le rappeler sans cesse et sans crainte.

La Hongrie a été interpellée par la Commission européenne, elle-même soutenue par de nombreux États (dont la Hongrie, d’ailleurs – cherchez l’erreur), pour avoir confié les pleins pouvoirs au Premier ministre Orban. Lors de la discussion de la loi française sur les mesures d’urgence, de telles prérogatives étaient aussi envisagées : il est heureux que les parlementaires aient su les limiter.

Il serait désastreux que, demain, leur vigilance ne rime plus avec persévérance mais avec déshérence.

Les crises que nous avons traversées ces dernières années (sanitaire actuellement, sécuritaire il y a quatre ans) ont prouvé que nos institutions sont en mesure d’y faire face, mais dans des conditions qui ne sont pas idéales, faute, pour la Constitution, de prévoir un régime spécifique relatif à ces états d’exception et aux mesures que les circonstances imposent. Il serait judicieux d’y songer.

Il en va de notre socle commun, de nos libertés, qu’un régime d’exception ne saurait placer elles-mêmes en état d’urgence.