À qui revient le dernier mot ?

Le pôle Institutions de L’Hétairie (association qui contribue au débat d’idées en produisant et en diffusant une réflexion de gauche sur l’ensemble des sujets qui structurent la vie politique française) publie aujourd’hui un livret sur « Contrôle de constitutionnalité : débat autour d’une clause de dernier mot au profit du Parlement ».

Mettant en question la légitimité du Conseil constitutionnel quand celui-ci contraint la légitimité du législateur, ce sujet concerne l’équilibre même de notre démocratie.

Ce livret (dont on peut télécharger une version intégrale en PDF ici) propose quatre contributions.

Jean-Eric Schoetl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, plaide pour une « clause de dernier mot » qui permettrait au Parlement de s’opposer à une décision du Conseil. Il développe les raisons qui le conduisent à défendre une vraie mutation de notre droit.

Benoît Schmaltz, maître de conférences en droit public, revient sur ces arguments qu’il pondère, notamment grâce à une approche de droit comparé. Il préconise toutefois la possibilité d’une loi de validation constitutionnelle lorsqu’une décision s’éloigne trop du texte originel de 1958 ou de l’esprit de ses rédacteurs.

Bertrand Mathieu, professeur agrégé des facultés de droit reste plus circonspect, même s’il partage la logique intellectuelle à l’origine de ces propositions. Il préfère plutôt se prononcer en faveur d’un regain référendaire.

Enfin, Floran Vadillo, docteur en science politique et président de L’Hétairie, propose un mécanisme institutionnel qui favoriserait une conciliation entre Parlement et Conseil constitutionnel en cas de désaccord ou, à défaut, le recours au référendum.

Le débat est introduit par un texte que La Constitution décodée reproduit ci-dessous.

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Une controverse doctrinale avait agité les théoriciens de l’État et du droit constitutionnel au début du XXe siècle sur Qui doit être le gardien de la Constitution. Les deux positions, respectivement incarnées par Hans Kelsen et Carl Schmitt, s’opposaient sur la nature juridictionnelle ou politique de ce gardien. Kelsen soutenait que le gardien de la norme juridique suprême ne devait avoir qu’une vocation et une existence juridiques, en n’étant subordonné à aucun autre pouvoir. Schmitt considérait pour sa part que le gardien de la norme politique fondamentale de l’État devait être préservée par l’autorité politique fondamentale.

Si désormais la controverse paraît globalement tranchée au profit du juge constitutionnel, on en retrouve une trace dans la Constitution de la Ve République, qui est encore une des rares à établir un « double gardiennage ». D’une part, en créant un Conseil constitutionnel et à travers le contentieux que ce dernier a développé, surtout depuis 1971, il y a un juge constitutionnel en charge de la préservation des droits et libertés que la Constitution garantit. D’autre part, l’article 5 de la Constitution confie au Président de la République le soin de « veille[r] au respect de la Constitution ».

Cette controverse ancienne paraît aujourd’hui évoluer. L’interrogation n’est plus « qui doit être le gardien de la Constitution ? », mais « à qui doit revenir le dernier mot en matière constitutionnelle ? » ou, plus précisément, en matière de préservation des droits et libertés constitutionnellement garantis. Le débat qui vous est proposé en est la parfaite illustration, en soulignant que, si la question du « gardien » semble désormais tranchée, celle de sa légitimité, elle, ne l’est toujours pas.

Car c’est bien cela qui ressort de ces deux controverses qui, au final, pourraient n’en former qu’une seule. La figure du « juge », indépendant mais nommé – et, sans doute, indépendant parce que nommé – continue de poser question en termes de légitimité démocratique, du moins dans notre modèle européen de justice constitutionnelle. Les défenseurs d’un droit de dernier mot au profit du Parlement considèrent ainsi qu’un tel juge ne saurait remettre en cause l’expression de la volonté générale, car elle est l’expression de la souveraineté nationale. Ou alors, si le juge est en mesure de le faire, en application du principe de la séparation des pouvoirs justifiant que le pouvoir du juge « arrête » le pouvoir du législateur, selon la terminologie de Montesquieu, ce législateur doit être en mesure, à son tour, de passer outre, en imposant sa position.

La démocratie ne garantit pas davantage une légitimité certaine que la légitimité ne suppose systématiquement la démocratie

Et à ceux qui seraient alors tentés d’ajouter qu’il faudra quelqu’un pour freiner le législateur qui lui-même freina le juge qui avait arrêté le législateur, il est aisé de répondre que cette circularité doit bien cesser un jour et qu’il est logique, dans une démocratie, qu’elle cesse au niveau de la représentation nationale.

Toute cette argumentation repose ainsi sur le principe de souveraineté nationale (ou populaire), qui gouverna d’ailleurs toute la doctrine du culte de la loi, au cours du XIXe siècle et qui justifiait, surtout, la souveraineté parlementaire. Le raisonnement était simple : la nation est souveraine, le parlement représente la nation, donc le parlement est souverain.

Mais la question peut être abordée différemment, non en termes de légitimité démocratique, mais en termes de légitimité constitutionnelle, car la démocratie ne garantit pas davantage une légitimité certaine que la légitimité ne suppose systématiquement la démocratie. La légitimité d’un pouvoir c’est l’exercer de telle sorte qu’il soit accepté par ceux auxquels il est destiné. Ainsi, la démocratie assure sans doute un haut degré de légitimité du pouvoir, puisque les destinataires de ce dernier sont également ceux qui en sont la source, voire qui l’exercent.

Néanmoins, un pouvoir qui a vocation à préserver l’ordre fondamental (c’est-à-dire la Constitution) peut se prévaloir d’une autre légitimité, le plaçant au-delà des aléas partisans et des soubresauts institutionnels que la démocratie favorise inévitablement et heureusement. Or la consécration constitutionnelle du juge du même nom, permettant de lui conférer autonomie et indépendance (et à condition de le faire effectivement), octroie à ce juge une légitimité certes moins démocratique, mais tout aussi effective.

En effet, sa légitimité constitutionnelle lui permet de préserver les droits et libertés des individus et d’être ainsi lui-même accepté par ceux auxquels son pouvoir s’adresse. Et si tel ne devait plus être le cas, la légitimité démocratique surgirait à nouveau, non plus, alors, en termes de « dernier mot » à l’égard d’une décision du juge, mais de remise en cause de son propre positionnement, par une intervention du souverain et d’une modification de l’ordre constitutionnel.

Ce débat vieux d’au moins un siècle, mais toujours actuel, concerne donc le fondement même de notre démocratie, car il interroge l’expression du souverain. Les contributeurs le prouvent à travers leurs riches réflexions et L’Hétairie les en remercie.

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Pourriture

Dans un système démocratique, nul n’est au-dessus des lois, car la loi est la même pour tous.

Lorsque ce principe est remis en cause, le système politique est « pourri », ou gangréné, bien souvent par la corruption, parfois par la violence ou la tyrannie, si ce n’est par tout cela à la fois.

Deux garanties sont indispensables pour éviter une telle pourriture : l’indépendance de la justice et la liberté de la presse. La première assure qu’il n’y aura ni justice politique (la sanction d’actes en raison de leur nature politique) ni contrôle politique de la justice (le détournement de la justice par le pouvoir politique). La seconde renforce la transparence, alimente le débat public et permet au citoyen de disposer d’un choix éclairé lorsqu’il vote, en empêchant, là encore, que le pouvoir politique n’interfère sur les informations diffusées.

Les exclamations de Jean-Luc Mélenchon, la semaine dernière, contre magistrats et policiers d’abord, Gouvernement et Président de la République ensuite, journalistes enfin, tendent à interroger ces deux garanties. La justice est-elle véritablement indépendante ?, demandent les uns. « J’en suis le garant », répond Emmanuel Macron, ce qui pourrait confirmer que c’est précisément là le problème. La presse est-elle complice du pouvoir ?, demandent les autres. Elle n’est pas là pour pourrir les personnalités politiques, mais pour dénoncer ceux qui pourrissent le monde politique, aurait-elle pu répliquer.

Le fait est qu’à défaut d’être fondées, les questions sont au moins légitimes, au nom de la théorie des apparences : la justice ne doit pas seulement être, elle doit aussi paraître. Cela signifie que les justiciables et le peuple au nom de qui elle est rendue doivent avoir le sentiment qu’elle l’est effectivement, de façon juste et impartiale, en toute indépendance.

Mais sur cette première interrogation, il ne faut pas laisser pourrir notre esprit par des arguments qui ne seraient que vociférés et non justifiés. Monsieur Mélenchon, comme tous ses collègues parlementaires, s’expose à la justice. Cela permet d’ouvrir une enquête préliminaire, dont il fait actuellement l’objet et qui peut donner lieu à des perquisitions, son immunité ne le préservant que des mesures privatives ou restrictives de liberté.

Dans le cadre d’une enquête préliminaire, les perquisitions ont normalement lieu à l’initiative des officiers de police judiciaire ou du procureur de la République, sous la surveillance du procureur général (contrairement à celles se déroulant après une mise en examen, ordonnées par le juge d’instruction). Elles ne peuvent alors être effectuées qu’avec l’assentiment de l’intéressé. Mais l’on sait que les procureurs, en France, sont subordonnés au pouvoir hiérarchique du Ministre de la Justice, ce qui nous a d’ailleurs valu d’être condamnés par la Cour européenne des droits de l’homme et justifierait que l’on s’empresse de réviser la Constitution sur ce sujet.

Cependant, les crimes et délits passibles d’au moins cinq ans d’emprisonnement bénéficient d’une procédure dérogatoire, permettant que la perquisition ait lieu sans l’assentiment de l’intéressé, à la condition qu’elle ait été autorisée par le juge des libertés et de la détention (JLD), qui est, lui, un magistrat du siège (comme le juge d’instruction). Or Jean-Luc Mélenchon est poursuivi, notamment, pour « emploi fictif », c’est-à-dire, dans le code pénal, pour détournement de fonds publics, délit passible de dix ans d’emprisonnement : l’autorisation du JLD a été donnée la semaine précédant la perquisition.

La liberté de la presse est indispensable car la société démocratique ne peut valablement s’exprimer que si elle est dûment informée

Il se pourrait que la procédure et la perquisition aient été instrumentalisées par le pouvoir, auquel cas il s’agit d’un dysfonctionnement qui, s’il est prouvé, devra être sévèrement sanctionné. Rappelons que le Garde des Sceaux ne peut pas donner d’instructions individuelles aux procureurs, au regard d’importants progrès législatifs accomplis en 2013. Soulignons également que la justice n’hésite pas à poursuivre tous les courants politiques, de l’opposition comme de la majorité (Richard Ferrand, Alexis Kohler, Jérôme Cahuzac, Kader Arif, François Fillon, Nicolas Sarkozy, Alain Juppé, Jacques Chirac, José Bové, Marine Le Pen).

Toutefois, cela ne justifie en aucun cas que de nouvelles infractions soient commises, qu’il s’agisse de l’entrave à la justice, de la menace ou de l’intimidation d’un magistrat, de l’incitation à la haine ou à la violence. D’ailleurs, le député Mélenchon aurait parfaitement pu se voir passer les menottes et placer en garde à vue pour son attitude face au procureur lors de la perquisition, car il s’agissait-là d’un délit flagrant, ouvrant une exception aux effets de son immunité. Cela n’aurait fait qu’alimenter la polémique, sauf à ce que ledit procureur n’eût eu la judicieuse idée de saisir les téléphones permettant de filmer, au motif qu’ils se trouvaient sur un lieu de perquisition.

N’étant plus à un comportement blâmable près, Jean-Luc Mélenchon s’en est pris ensuite à la presse, dénonçant une « radio d’État » par-ci, un « naufrage du trotskisme de caniveau » par-là (contre Edwy Plenel et Médiapart). Il oublie sans doute que nous ne sommes plus à l’époque de la RTF ou de l’ORTF et que les télévisions et radio du service public sont libres et indépendantes.

C’est indispensable car il en va tant de leur crédibilité que de la société démocratique elle-même, qui ne peut valablement s’exprimer que si elle est dûment informée : c’est cela qui rend la liberté de la presse incontournable en démocratie et nul ne saurait lui porter atteinte. Ni ceux que la vérité dérange, ni ceux qui seraient tentés de la maîtriser, quelle qu’en soit les méthodes.

Au risque, sinon, de pourrir le système par une presse censurée et une vérité d’État établie.

 

De l’art de faire la loi

Faire la loi est la fonction du Parlement, cela ne souffre ni doute ni discussion et, au pire, quelques exceptions.

Ainsi, en France, la loi peut aussi être l’œuvre du peuple, par referendum. Elle peut également être édictée par décision du Président de la République, dans l’hypothèse de l’application de l’article 16 de la Constitution. Elle peut enfin résulter d’ordonnances du Gouvernement, prises après habilitation législative sur le fondement de l’article 38, mais elles ne sont alors considérées comme des lois qu’après avoir été expressément ratifiées.

En dehors de ces exceptions, la loi demeure élaborée par le Parlement.

Ce qui est davantage discuté est l’art de cette élaboration, c’est-à-dire la procédure législative. Certains se plaignent de sa lenteur. D’autres de son côté rébarbatif, du fait des multiples lectures. Beaucoup réclament sa modification.

Il est vrai qu’elle pourrait être améliorée, qu’elle donne souvent lieu à des redites inutiles, à des travaux qui pourraient être rationalisés.

Mais il est des points cardinaux qu’il ne faut pas perdre de vue.

D’abord, faire la loi prend du temps. La concomitance entre la loi projetée et la loi décrétée s’appelle la dictature. Dans une démocratie, la loi est discutée, délibérée et préparée au cours d’une procédure qui doit permettre d’en éprouver tous les aspects possibles. Pour faire une bonne loi, il faut prendre le temps de la penser.

Ensuite, rationalisation ne signifie pas précipitation. La procédure législative peut être réglée de telle sorte qu’elle favorise une prise de décision, de façon efficace, en évitant de se perdre dans des débats inutiles ou stériles. Mais cela ne doit pas conduire à la transformation du Parlement en simple chambre d’enregistrement de la volonté du Gouvernement.

Enfin, la loi est un acte délibéré collégialement. Expression de la volonté générale, elle est le résultat d’un échange collégial entre des voix divergentes. Si elle est nécessairement adoptée par une majorité, elle ne saurait être dictée par elle. Ainsi, l’opposition doit pouvoir contribuer à sa fabrication, au moins en faisant entendre sa position.

Pour cela, des règles sont prévues par la Constitution et par les règlements des assemblées. Parmi d’autres, on songe au bicaméralisme, aux délais d’examen (respectivement six et quatre semaines dans la première et la seconde assemblée saisie), au droit d’amendement ouvert à tout parlementaire, à la pluralité de lectures.

Cette semaine, ces questions institutionnelles seront discutées à l’Assemblée nationale comme au Sénat. D’une part, les groupes de travail mis en place par François de Rugy, président de l’Assemblée nationale, doivent rendre compte mercredi 13 décembre, à 10h, de leurs premiers travaux. Cela ouvrira la voie à des réformes, qu’elles relèvent de la Constitution (révision constitutionnelle) de la loi organique ou du règlement. On aura l’occasion de les commenter.

D’autre part, jeudi après-midi, le Sénat examinera une proposition de résolution tendant à pérenniser la procédure de législation en commission. Cette possibilité avait été introduite dans le règlement du Sénat en 2015, à titre expérimental. L’expérience fut bénéfique et jugée positive par Gérard Larcher, à en croire l’exposé des motifs de la présente résolution.

Il est vrai qu’elle rationalise la procédure législative tout en maintenant un équilibre, tant entre la majorité et l’opposition, qu’entre le rôle de la commission et le rôle de la séance, raison pour laquelle le Conseil constitutionnel l’avait validée.

Le recours à cette procédure est décidé en conférence des présidents. Elle ne saurait être imposée car le Gouvernement, le président de la commission saisie au fond et tout président de groupe peut s’y opposer. À tout moment, ou presque, il peut être décidé de revenir à la procédure ordinaire. Elle permet de privilégier un travail en commission, où, par définition, siègent ceux qui connaissent le mieux le sujet abordé par le projet ou la proposition de loi, sur un travail en séance qui est souvent marqué par un grand absentéisme.

Il ne faudrait pas, cependant, si une telle procédure devait être introduite à l’Assemblée nationale (la question est posée), qu’elle devienne systématiquement la règle, comme l’est devenue, par exemple, le recours à la procédure accélérée. Les risques sont à ce jour, réduits puisque tout groupe peut s’y opposer. Mais ils existent car tous les groupes pourraient y voir leur intérêt, y compris en dehors de la majorité : le discussion législative n’est pas ce qui permet à ceux-ci de valoriser au mieux leur opposition.

Faire la loi reste un art. Et, comme tout art, il est délicat et subtile. L’appauvrir serait certainement le détruire.