StopCovid : il faut une loi

Ce billet est initialement paru sous forme de tribune sur Marianne.net, le 28 mars 2020 et une traduction en italien est paru sur Le Huffington Post Italie.

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Si raisons technologiques et juridiques plaident pour l’abandon pur et simple de l’application StopCovid, son implantation en France devrait passer par une loi.

Si le Gouvernement persiste à recourir à une application de traçage des contacts lors du déconfinement, alors il faut que le Parlement vote : non seulement à l’issue du débat des 28 et 29 avril, mais surtout pour encadrer ses conditions de mise en œuvre. Plusieurs arguments plaident en ce sens et, sans rendre impératif le recours à la loi, ils suffisent à se convaincre qu’il est indispensable.

On lit que l’application « StopCovid » remplirait les critères permettant son déploiement par simple décret : elle fonctionnerait sur la base du consentement de l’utilisateur et elle répertorierait des données personnelles de façon anonyme, sans que leurs titulaires puissent être identifiés. En effet, sous réserve du strict respect de ces conditions, le droit actuel, notamment le Règlement général sur les données personnelles (le fameux « RGPD »), permettrait l’utilisation d’une telle application destinée à prévenir des individus qui ont été en contact (à proximité) d’une personne diagnostiquée positive au Covid-19, au moment où ce diagnostic est confirmé par un médecin.

La confiance ne se décrète pas, elle s’inspire

D’ailleurs Waze, Uber, Frichti, ou encore WhatsApp et Facebook ne stockent-ils pas déjà de très nombreuses données personnelles, de façon non anonyme mais pleinement consentie par leurs utilisateurs ? Toutefois, la différence notable est qu’il s’agit d’opérateurs économiques privés, non de l’État qui s’introduirait ainsi dans nos vies.

De surcroît, le consentement libre et éclairé peut rapidement devenir contraint, du fait d’une pression sociale, voire gouvernementale. Certaines personnes, notamment du corps médical, ont subi des pressions du simple fait qu’elles étaient en contact avec des malades et risquaient, ensuite, de contaminer leur voisinage. Qu’en sera-t-il, demain, de ceux qui refuseraient d’utiliser l’application ou ne seraient pas en mesure de le faire, car dépourvus de smartphone ? Peut-on totalement exclure que des employeurs n’imposent à leurs employés, de façon parfaitement illégale, d’installer l’application ? Ne peut-on pas imaginer que l’usage de l’application soit présenté, par le Gouvernement, comme un gage du bon déroulement du déconfinement, permettant d’éviter un retour au confinement ? Autant d’interrogations qu’un débat législatif permettra de trancher, afin d’insuffler cette confiance indispensable à une adhésion large à l’application.

En effet, cette application ne peut efficacement fonctionner que si elle est largement utilisée. Pour cela, on peut la rendre obligatoire, mais alors le passage législatif est incontournable. On peut aussi espérer des utilisateurs qu’ils y souscrivent d’eux-mêmes et il faut alors qu’ils aient confiance. Or la confiance ne se décrète pas, elle s’inspire.

Les modalités d’une application de traçage des contacts de la population et les garanties nécessaires à la protection de nos libertés publiques, a fortiori pendant l’état d’urgence sanitaire, doivent être définies au grand jour, par la représentation nationale, dans les éclats d’un débat parlementaire, où pourront résonner les inquiétudes de chacun. Une décision relative à des données aussi personnelles que celles de nos contacts sera toujours sujette à suspicion si elle est prise par le seul Gouvernement, à l’ombre et dans les couloirs de son administration.

C’est d’ailleurs le sens d’une communication de la Commission européenne du 17 avril 2020, qui recommande l’adoption d’une loi spécifique pour mettre en œuvre cette application, plutôt que de s’appuyer sur le droit constant et, notamment, le RGPD.

Notre Constitution prévoit que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». De même, elle protège le droit au respect de la vie privée. La loi pourra préciser l’objectif de l’application, les garanties relatives à l’anonymat et au consentement libre et éclairé de l’utilisateur, ainsi que les conséquences de l’avertissement reçu par les contacts, l’impact sur les droits et libertés constitutionnellement garantis étant différent entre une simple transmission d’une information et l’obligation de rester confiné et isolé pendant quatorze jours.

Le Conseil constitutionnel, devant lequel la loi pourra être déférée, exercerait un contrôle minutieux du respect de la vie privée, de la protection des données personnelles et de la liberté d’aller et venir. Ce sera un important gage de confiance et de neutralité, notamment vis-à-vis du Conseil d’État qui aurait à examiner un décret contesté devant lui, peu de temps après l’avoir examiné pour avis : si on ne doute pas de son indépendance, elle ne serait, là, pas pleinement visible.

Enfin, la loi permettrait de mieux garantir le caractère strictement temporaire de l’application. Recourir à un tel traçage de contacts et traitement de données personnels créerait un grave précédent, dans une société de plus en plus encline à la surveillance. S’il fallait y sacrifier, alors que ce soit le plus strictement et temporairement possible. La loi pourra ainsi fixer un terme à l’usage de l’application, comme elle l’a fait pour le régime de l’état d’urgence sanitaire.

À l’heure où l’Exécutif impose des décisions particulièrement restrictives à nos libertés, à commencer par celle d’aller et venir, il serait fort bienvenu que la représentation nationale puisse examiner et adopter la base juridique permettant le déploiement d’une application pour le moins intrusive dans notre vie privée. Et que la démocratie ne soit pas, elle-même, confinée.

S’exprimer librement

Gilets jaunes, pièce en 53 actes… et peut-être plus encore.

Même si, avec 28 000 manifestants partout en France, dont 4 700 à Paris, le mouvement a perdu de son intensité, il traduit encore, lors de son premier anniversaire, un profond malaise social. Surtout, il confirme qu’il est extraordinaire et innovant, par son ampleur, par sa durée, par sa morphologie.

C’est la première fois, en France, qu’une contestation sociale s’installe ainsi dans la durée, malgré des « actes » qui mobilisent parfois beaucoup moins que d’autres. Au printemps 2018, la SNCF avait déjà innové avec un mouvement de grève de plusieurs mois, à raison de deux jours tous les cinq jours. Sans doute annonciatrice, cette protestation était sans commune mesure avec la contestation actuelle. Géographiquement présents sur la quasi-totalité du territoire, les Gilets jaunes persévèrent après un an de mobilisation et en dépit de leur absence de structure classique.

En effet, ils ne se retrouvent dans aucun syndicat ni aucun parti politique particulier, comme c’est généralement le cas des mouvements sociaux. Ils ne font pas grève, mais se mobilisent le samedi, chaque semaine depuis un an.

Cette morphologie déstructurée et horizontale des Gilets jaunes est ce qui constitue à la fois leur identité, leur force et leur faiblesse. Leur identité, car elle démontre qu’il s’agit de la société en général. Leur force, car ils sont ainsi présents partout et durablement. Mais leur faiblesse, car cela rend d’autant plus difficile le dialogue institutionnel et la réception par le Gouvernement de revendications précises.

La difficulté, d’ailleurs, ne concerne pas uniquement le mouvement lui-même, mais aussi les services de sécurité. S’ils peinent à garantir la sécurité des biens et des personnes, c’est d’abord parce qu’ils sont dépourvus de tout interlocuteur, leur permettant de canaliser efficacement le mouvement et d’isoler ceux qui n’ont d’autre intention que d’attiser la violence.

Ces spécificités font toute l’originalité et l’importance du mouvement des Gilets jaunes. Mais ce n’est pourtant pas ce qu’on en retient principalement.

Ce samedi encore, des casseurs se sont saisis de cette manifestation sociale pour mener des actions violentes, notamment à Paris.

La liberté d’expression profite à tous et ne saurait être le privilège de quelques-uns

Chacun est libre d’avoir l’opinion qu’il souhaite et la Constitution le garantit. Chacun est libre d’exprimer cette opinion et la Constitution le garantit également, en tant que l’« un des droits les plus précieux de l’homme ».

La liberté d’expression est cardinale dans une démocratie, car favorisant la réflexion de chacun, elle assure le libre choix de tous. En autorisant la critique, la revendication et la contestation, elle est l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. Le Conseil constitutionnel le rappelle systématiquement. La liberté de manifester en constitue d’ailleurs le corollaire et le prolongement.

En effet, une démocratie, « gouvernement du peuple », ne peut effectivement fonctionner que si chacun est en mesure d’exposer et de défendre son opinion : c’est ainsi que peut se forger la volonté générale.

Mais, à l’instar de toute liberté, sa garantie doit connaître des limites car la liberté personnelle s’arrête là où commence celle des autres. Ainsi, la liberté d’expression profite à tous et ne saurait être le privilège de quelques-uns.

La colère, l’anarchie, le désordre peuvent être des opinions et ceux qui les défendent ont la liberté de les exprimer. À la condition, cependant, de ne nuire ni à autrui ni à la société démocratique en général. Or, lorsque cette expression se traduit par des actes de violences ou de destruction de biens, elle doit être maîtrisée et ces actes doivent être punis.

Il en va de même lorsque, dans une Université, qui est le lieu de tous les savoirs, des manifestants, parfois étrangers à l’université elle-même, pénètrent de force dans un amphithéâtre, en saccagent les installations et y détruisent des ouvrages.

Détruire plusieurs centaines de livres dans un tel lieu de savoir est un acte inacceptable.

C’est ce qui s’est produit mardi dernier, à la Faculté de droit de l’Université de Lille, alors que 1 300 étudiants étaient venus débattre avec François Hollande, ancien Président de la République, de comment « Répondre à la crise démocratique ». Un collectif d’une centaine de manifestants particulièrement virulents les a privés d’un tel débat, alors qu’il avait été convenu avec certains de leurs représentants qu’ils pourraient directement interroger le Président, notamment sur la cause qu’ils défendaient : la lutte contre la précarité étudiante.

L’auteur de ces lignes peut en témoigner directement : il n’était nullement question de taire ou dissimuler leur colère, parfaitement compréhensible, mais simplement de leur permettre de l’exprimer conformément aux principes démocratiques.

Or ceux qui se prévalaient de la liberté d’expression ont empêché toute autre expression que la leur, privant ainsi les autres de la liberté qu’ils défendent.

« On peut rire de tout, mais pas avec n’importe qui », disait un humoriste subtil. En démocratie, on peut s’exprimer sur tout, mais pas n’importe comment.

Vérité sur les fausses nouvelles

Les réformes législatives importantes voulues par l’Exécutif résultent généralement d’une initiative gouvernementale. Celle-ci a alors suivi un cheminement précis, de la négociation interministérielle à l’adoption en Conseil des ministres, en passant par les arbitrages présidentiels et, surtout, l’examen du Conseil d’État.

S’il arrive parfois que des réformes naissent d’initiatives parlementaires, cela demeure assez rare et, généralement, ponctuel.

On fut donc surpris par le dépôt, la semaine dernière, de deux propositions de loi de Richard Ferrand, président du groupe majoritaire à l’Assemblée nationale, cosignées par nombre de ses collègues, relatives à la lutte contre les fausses informations. L’une est ordinaire et régit le dispositif, l’autre est organique et vise à l’appliquer à l’élection présidentielle.

Chaque semaine, plusieurs dizaines de propositions de loi sont déposées sur le bureau de chacune des assemblées. Elles passent souvent inaperçues et dépassent rarement le stade du dépôt. Quelques-unes seulement pourront être examinées en séance, dans le cadre de la journée réservée aux groupes d’opposition et minoritaires, mais en étant habituellement rejetées, sauf à ce qu’elles émanent d’un groupe participant de la majorité.

Il n’est donc pas étonnant que la presse généraliste ne les relaie point.

Tel n’est naturellement pas le cas d’une proposition de loi déposée par le président du groupe majoritaire, a fortiori lorsqu’elle reprend un vœu que le Président de la République lui-même avait formulé. Il ne s’agit alors pas d’initiative spontanée, mais bien d’initiative téléguidée.

Et il est ainsi surprenant que la presse ne s’en soit pas fait l’écho, surtout sur un sujet qui la concerne au premier chef : les fameuses « fake News ».

Car ce téléguidage n’a pas d’autre intérêt que d’aller vite, encore une fois, en évitant l’élaboration d’une étude d’impact et l’avis du Conseil d’État. L’une et l’autre auraient pourtant été fort bienvenus car, d’une part, il n’est pas certain que ce nouveau dispositif soit réellement utile et, d’autre part, il touche à un principe fondamental : la liberté d’expression.

Pour lever tout doute sur ce point, il serait loisible au Président de l’Assemblée nationale de demander un avis au Conseil d’État, comme le lui permet désormais l’article 39, al. 5 de la Constitution. Mais telle n’est vraisemblablement pas son intention, la désignation d’un rapporteur devant intervenir dès la semaine prochaine, l’examen par les Commissions sans doute la troisième semaine d’avril, pour un examen en séance début mai, lors de la prochaine « semaine de l’Assemblée ».

Le dispositif, pour l’essentiel, se décline en deux mesures, applicables au cours des périodes électorales et pré-électorales, c’est-à-dire « à compter de la publication du décret de convocation des électeurs » pour les élections législatives, sénatoriales, européennes et présidentielle. D’une part, il s’agit d’obliger « les opérateurs de plateforme en ligne […], dont l’activité dépasse un seuil de nombre de connexions sur le territoire français » à indiquer l’identité des personnes physiques ou morales qui demandent des contenus « sponsorisés » (contre rémunération) et à rendre public le montant des rémunérations reçues. D’autre part, il est instauré un recours en référé devant le TGI de Paris, devant statuer sous 48 heures, afin de faire cesser la diffusion de « fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir ».

La désinformation ne saurait prendre le pas sur l’information. Mais il y a ici un vrai risque d’aboutir à une « police de la pensée »

Cela interpelle. Au-delà de l’atteinte à la liberté d’entreprendre, par l’obligation de diffuser publiquement des informations relevant du secret des affaires, c’est surtout l’absence de toute garantie relative à la qualification de ce que constitue une « fausse nouvelle » qui pose question.

Il est vrai qu’il s’agit d’une notion déjà présente dans notre droit, que ce soit à l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 ou à l’article L. 97 du code électoral, l’un et l’autre en punissant d’ailleurs la diffusion et rendant, par conséquent, le nouveau dispositif d’une utilité toute relative. Toutefois, la répression prévue par ces articles est confiée au juge pénal ordinaire, avec toutes les exigences qui s’y rapportent et, notamment, le temps nécessaire pour diligenter une enquête.

En imposant de statuer sous 48 heures, l’objectif est de faire cesser immédiatement la propagation d’une nouvelle fausse, qui risque d’altérer la sincérité du scrutin et met donc en cause la démocratie. Néanmoins, comment le juge aura-t-il le temps, en un délai si bref, d’apprécier le caractère effectivement faux de la nouvelle ?

Cela d’autant plus qu’il pourra être saisi d’un grand nombre de demandes. En effet, la proposition de loi impose de permettre aux internautes eux-mêmes de dénoncer aux opérateurs ce qu’ils peuvent considérer comme de fausses nouvelles. De surcroît, elle oblige ces derniers à informer « promptement les autorités publiques compétentes de toute activité de diffusion de ces fausses informations ». Comment ne pas anticiper de nombreuses dénonciations, plus ou moins fantaisistes et mal intentionnées, ainsi qu’un relai systématique, ou presque, de la part des opérateurs, afin d’éviter tout risque de sanction ?

En aucun cas, la désinformation, en particulier lorsqu’elle est malveillante, ne saurait prendre le pas sur l’information. Mais pour que cette dernière demeure objective, elle doit être libre et certainement pas contrainte par une « vérité d’État ». Or c’est à cela que risque d’aboutir ce nouveau mécanisme si, face au volume des affaires à traiter, le juge des référés doit se doter d’une grille d’analyse générale, nécessairement imparfaite, risquant de le transformer, au regard des critères qu’il aura retenus, en une véritable « police de la pensée ».

C’est là une vraie nouvelle et un vrai risque, que journalistes et internautes peuvent donc relayer sans autre crainte que celle de voir cette proposition de loi se transformer un jour en loi de l’État.