On ne badine pas avec la Constitution

Il arrive parfois que ceux qui parviennent démocratiquement au pouvoir oublient l’objectif, très simple, qui leur a été assigné : exercer ce pouvoir tout aussi démocratiquement, cherchant plutôt tous les moyens de s’y maintenir. Fort heureusement, dans une démocratie véritable, le juge est là pour déjouer de telles manœuvres et interdire que l’on tripatouille les règles électorales, fussent-elles celles relatives à la seule agrégation et présentation des résultats.

Telle est la leçon que vient de délivrer le Conseil d’État au Ministre de l’Intérieur, à propos de la très contestée « circulaire Castaner ». La haute juridiction administrative précise ainsi que le « nuançage » (« grille des nuances politiques »), c’est-à-dire l’établissement d’une liste de nuances politiques pour classer les listes et les candidats dans les différentes communes, revêt bien une portée juridique. Cette nouvelle grille, établie par la circulaire, prescrit un certain nombre de règles à destination des préfets. Trois d’entre elles ont été suspendues par le Conseil d’État car, saisi en référé par plusieurs formations politiques et candidats, il a considéré qu’elles faisaient naître un doute sérieux quant à leur légalité.

La circulaire Castaner faisait clairement ressortir la tentative de récupération du scrutin par la majorité présidentielle

Il s’agit, d’une part, du seuil d’habitants déterminant les communes dans lesquelles cette grille s’applique et dont les résultats seront pris en compte ; d’autre part, des règles permettant d’attribuer la nuance « divers centre » ; enfin, du classement de la nuance « Liste Debout la France » dans le bloc de clivage « extrême-droite ».

Ce dernier point était justifié par le soutien apporté par Nicolas Dupont-Aignan à Marine Le Pen, lors de l’élection présidentielle de 2017. Cependant, le Conseil d’État retient que les classements doivent procéder d’un faisceau d’indices objectifs, qui n’a pas été appliqué en l’espèce.

Surtout, la circulaire établissait une méthode différente permettant d’attribuer, d’une part, les nuances « Liste d’union des partis de gauche » et « Liste Union de la Droite » et, d’autre part, la nuance « Liste Divers Centre ». Alors que les premières devaient être attribuées aux listes ayant obtenu l’investiture du Parti socialiste ou des Républicains et d’au moins un autre parti, la seconde devait être attribuée aux listes ayant soit obtenues l’investiture de plusieurs partis, dont La République en marche ou le Modem, soit aux listes seulement soutenues par LREM, le Modem ou l’UDI, sans être officiellement investies.

L’inégalité était patente et la manœuvre latente.

Fixer ainsi des règles différentes d’attribution des nuances entre le « centre » et la droite ou la gauche pouvait s’expliquer par la position justement centrale de ces partis et des alliances qu’ils concluent. Mais la tentative de récupération par la majorité présidentielle ressortait clairement. Trop clairement. Il n’aura pas échappé que LREM n’a pas présenté de listes dans toutes les communes, même les plus importantes, ce qui a pour conséquence directe de faire chuter le score qu’elle peut espérer. Avec cette manœuvre, il lui aurait été aisé de s’approprier des résultats de listes qu’elle a seulement soutenues, mais qui ne se sont pas présentées aux électeurs avec son étiquette.

Or les manœuvres n’ont pas leur place en démocratie, d’autant moins lorsqu’elles portent atteinte à la sincérité du scrutin. Tel est également le cas de la dernière mesure suspendue par le Conseil d’État.

Avançant que les « petites communes » ne connaissent pas les mêmes enjeux politiques et partisans que les grandes, le Ministre de l’Intérieur avait décidé de relever le seuil de 1 000 à 9 000 habitants pour déterminer les communes qui seraient concernées par ce nuançage et prises en compte dans la remontée des résultats. L’argument avancé fait sens et il était d’ailleurs repris par l’Association des maires de France, mais à hauteur de 3 500 habitants. En revanche, le seuil de 9 000 habitants est disproportionné, car il écarte de la prise en considération plus de 95% des communes, représentant 50% de la population.

Or la grille des nuances a un impact électoral, même si elle ne concerne que la présentation et l’agrégation des résultats. En effet, ainsi que l’avait relevé le Conseil d’État dans un arrêt précédent (en 2003), les résultats d’une élection continuent de produire des effets après l’élection elle-même, car ils constituent une référence, notamment lorsqu’ils sont présentés. On peut ajouter que la présentation des résultats a un effet immédiat à l’occasion du même scrutin, qui se déroule en deux tours : les résultats présentés au soir du premier tour auront un effet sur le second tour, organisé le dimanche suivant.

Leur présentation ne saurait donc « altérer, même en partie, le sens politique du scrutin en sous-estimant les principaux courants politiques » et elle doit être la plus précise possible, ainsi que le souligne la circulaire et le rappelle le Conseil d’État. Retenir un seuil d’habitants si élevé, qui ne prend pas en considération l’expression politique manifestée par un nombre substantiel de communes et d’électeurs revient à compromettre ces exigences et ces objectifs.

Et lorsque le Gouvernement risque de compromettre des élections politiques, le juge est là pour le rappeler à l’ordre : on ne badine pas avec la démocratie ni avec les principes constitutionnels.

« Référendum ! »

« Référendum ! » : ce mot est sur toutes les lèvres.

Que souhaitent les « Gilets jaunes » ? Référendum !

Comment conclure le « Grand débat national » ? Référendum !

Que propose La France insoumise ? Référendum !

Que tentent d’initier les forces parlementaires de gauche ? Référendum !

Comment sortir de la torpeur du Brexit ? Référendum !

Quelle réforme constitutionnelle entendent mener les populistes italiens ? Référendum !

Le référendum est décidément partout, décliné sous toutes ses formes. Le premier serait d’initiative citoyenne (le fameux « RIC »), le deuxième serait une prérogative présidentielle, le troisième serait à la fois constituant, réformateur, révocatoire (contre un élu), le quatrième est d’initiative partagée (le fameux « RIP »), entre parlementaires (185, soit 1/5e, seuil qui n’est pas encore atteint) et électeurs (environ 4,7 millions, soit 10%), le cinquième ne serait que consultatif mais lourd de conséquences, le sixième, enfin, serait une initiative citoyenne, avec révision ou correction éventuelle du Parlement.

Le référendum est bien partout, décliné sous toutes ses formes. Faut-il s’en plaindre ? Non. Faut-il le craindre ? Oui. Non qu’il faille craindre l’expression démocratique du peuple, au contraire. Mais il faut craindre les conséquences, voire les dérives populistes qui peuvent résulter d’un référendum mal encadré ou mal organisé.

Pour couper court au débat sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, David Cameron avait proposé d’organiser un référendum, qu’il était certain de gagner… ou presque. Et c’est ce « presque » qui fit toute la différence. Depuis lors, Cameron démissionna et Theresa May a dissout la Chambre des Communes sans remporter une majorité claire, étant ainsi exposée, quasi-quotidiennement, à une crise parlementaire. Du fait de cette majorité incertaine et, surtout, de l’éclatement de son propre camp, elle ne parvient pas à conclure un accord que le Parlement accepterait, faisant craindre une sortie « sans accord » : le fameux « No deal ».

Sauf à ce qu’un nouveau référendum ne soit organisé : c’est ce que proposent désormais les travaillistes. C’est paradoxal, car le référendum, au Royaume-Uni, n’est que consultatif, le Parlement demeurant souverain. Mais c’est inévitable car, sur le plan politique, seul un second référendum permettrait de mettre un terme au débat insoluble initié par le premier.

Afin de montrer toute sa mansuétude envers le peuple – et la gauche –, Nicolas Sarkozy avait intégré, dans la révision constitutionnelle de 2008, le référendum d’initiative partagée, en reprenant une proposition formulée par les socialistes. Depuis, il n’a jamais été utilisé, car il est inutilisable.

Actuellement, la gauche parlementaire tente de s’en saisir : il lui faut d’abord réunir 185 députés et sénateurs, mais, trop peu nombreuse, elle n’y parvient pas. Quand bien même elle y parviendrait, il faudrait encore que le Conseil constitutionnel valide l’initiative, ce qui n’est pas acquis. Quand bien même il la validerait, il faudrait encore que 10% des électeurs la soutiennent, soit 4,7 millions de personnes, ce qui n’est pas une mince affaire. Quand bien même ce chiffre serait atteint, il faudrait encore que le Parlement ne l’examine pas (on ne parle même pas de l’adopter), pendant un délai de six mois, pour que le référendum soit alors organisé.

Tout est prévu pour verrouiller le processus : avant (le seuil de parlementaires), pendant (le seuil d’électeurs), après (la possibilité offerte au Parlement d’examiner sans adopter le texte, pour éviter le référendum). On aurait voulu prendre le peuple pour un imbécile, en lui faisant croire qu’on lui offre une baguette magique alors qu’il s’agit d’un hochet pour enfant de six mois, qu’on ne s’y serait pas pris autrement.

Une collaboration équilibrée entre peuple et Parlement, entre démocratie directe et démocratie représentative

Faute d’être d’accord sur tout, les populistes italiens souhaitent montrer qu’ils sont d’accord sur les fondamentaux, c’est-à-dire le peuple et sa place dans la loi fondamentale. Ils ont initié une révision constitutionnelle, introduisant une initiative législative référendaire. Elle a été adoptée en première lecture à la Chambre des députés, le 21 février dernier.

Son mécanisme est intéressant. Il prévoit que 500 000 électeurs (soit un peu plus de 1% des électeurs inscrits, actuellement) peuvent proposer une loi. Elle est soumise au Parlement qui dispose alors de dix-huit mois pour opter entre trois possibilités. Soit il ne fait rien et la proposition initiale est soumise à référendum. Soit il ne lui apporte que des modifications formelles et la loi est alors adoptée. Soit il lui apporte des modifications substantielles, auquel cas la loi initiale est soumise à référendum et, si elle est rejetée, c’est la loi modifiée par le Parlement qui entre en vigueur.

Dans le cas d’un référendum, le texte est adopté à la majorité des suffrages, devant représenter au moins 25% des électeurs inscrits. Donc, si la participation est d’au moins 50%, la majorité absolue des suffrages suffit. Si elle est inférieure à 50%, il faudra une majorité renforcée (de 62,5% dans l’hypothèse d’une participation à 40%, de 83,3% dans l’hypothèse d’une participation à 30% et de 100% dans l’hypothèse d’une participation à 25%).

Il s’agit là d’une collaboration équilibrée entre peuple et Parlement, entre la démocratie directe et la démocratie représentative. Si une partie du peuple demande et que le Parlement approuve, l’union des deux fait qu’il y a une loi, sans passer par référendum. Si une partie du peuple demande et que le Parlement désapprouve, le désaccord conduit au référendum, où le peuple tranche, dans son ensemble. Si une partie du peuple demande et que le Parlement nuance, le peuple dans son ensemble règlera la nuance en optant soit pour la version populaire initiale, soit pour la version parlementaire corrigée. À cela s’ajoutent des restrictions matérielles bienvenues, notamment dans le domaine constitutionnel. Il manque toutefois encore d’ultérieures limitations, dans le domaine fiscal ou pénal.

Cet équilibre, voté en première lecture (et qui devra encore être soumis au Sénat, puis à seconde lecture, puis, éventuellement, à référendum), n’a pu être trouvé que grâce au travail du Parlement et, notamment, de l’opposition. Car, fort heureusement, il n’était pas possible de soumettre la proposition gouvernementale initiale, qui ne prévoyait aucune limite, ni de quorum ni matérielle, directement à référendum. Et cette opposition, notamment au Sénat, pourra encore l’améliorer.

Une preuve, s’il en est, que le Parlement est encore ce qui se fait de mieux pour produire la loi, que l’on aurait tort de s’en priver ou, pis, de le contourner. Contre-pouvoir efficace, il est surtout un soutien indispensable à l’exercice rationnel du pouvoir.

À bon entendeur…

 

À qui revient le dernier mot ?

Le pôle Institutions de L’Hétairie (association qui contribue au débat d’idées en produisant et en diffusant une réflexion de gauche sur l’ensemble des sujets qui structurent la vie politique française) publie aujourd’hui un livret sur « Contrôle de constitutionnalité : débat autour d’une clause de dernier mot au profit du Parlement ».

Mettant en question la légitimité du Conseil constitutionnel quand celui-ci contraint la légitimité du législateur, ce sujet concerne l’équilibre même de notre démocratie.

Ce livret (dont on peut télécharger une version intégrale en PDF ici) propose quatre contributions.

Jean-Eric Schoetl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, plaide pour une « clause de dernier mot » qui permettrait au Parlement de s’opposer à une décision du Conseil. Il développe les raisons qui le conduisent à défendre une vraie mutation de notre droit.

Benoît Schmaltz, maître de conférences en droit public, revient sur ces arguments qu’il pondère, notamment grâce à une approche de droit comparé. Il préconise toutefois la possibilité d’une loi de validation constitutionnelle lorsqu’une décision s’éloigne trop du texte originel de 1958 ou de l’esprit de ses rédacteurs.

Bertrand Mathieu, professeur agrégé des facultés de droit reste plus circonspect, même s’il partage la logique intellectuelle à l’origine de ces propositions. Il préfère plutôt se prononcer en faveur d’un regain référendaire.

Enfin, Floran Vadillo, docteur en science politique et président de L’Hétairie, propose un mécanisme institutionnel qui favoriserait une conciliation entre Parlement et Conseil constitutionnel en cas de désaccord ou, à défaut, le recours au référendum.

Le débat est introduit par un texte que La Constitution décodée reproduit ci-dessous.

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Une controverse doctrinale avait agité les théoriciens de l’État et du droit constitutionnel au début du XXe siècle sur Qui doit être le gardien de la Constitution. Les deux positions, respectivement incarnées par Hans Kelsen et Carl Schmitt, s’opposaient sur la nature juridictionnelle ou politique de ce gardien. Kelsen soutenait que le gardien de la norme juridique suprême ne devait avoir qu’une vocation et une existence juridiques, en n’étant subordonné à aucun autre pouvoir. Schmitt considérait pour sa part que le gardien de la norme politique fondamentale de l’État devait être préservée par l’autorité politique fondamentale.

Si désormais la controverse paraît globalement tranchée au profit du juge constitutionnel, on en retrouve une trace dans la Constitution de la Ve République, qui est encore une des rares à établir un « double gardiennage ». D’une part, en créant un Conseil constitutionnel et à travers le contentieux que ce dernier a développé, surtout depuis 1971, il y a un juge constitutionnel en charge de la préservation des droits et libertés que la Constitution garantit. D’autre part, l’article 5 de la Constitution confie au Président de la République le soin de « veille[r] au respect de la Constitution ».

Cette controverse ancienne paraît aujourd’hui évoluer. L’interrogation n’est plus « qui doit être le gardien de la Constitution ? », mais « à qui doit revenir le dernier mot en matière constitutionnelle ? » ou, plus précisément, en matière de préservation des droits et libertés constitutionnellement garantis. Le débat qui vous est proposé en est la parfaite illustration, en soulignant que, si la question du « gardien » semble désormais tranchée, celle de sa légitimité, elle, ne l’est toujours pas.

Car c’est bien cela qui ressort de ces deux controverses qui, au final, pourraient n’en former qu’une seule. La figure du « juge », indépendant mais nommé – et, sans doute, indépendant parce que nommé – continue de poser question en termes de légitimité démocratique, du moins dans notre modèle européen de justice constitutionnelle. Les défenseurs d’un droit de dernier mot au profit du Parlement considèrent ainsi qu’un tel juge ne saurait remettre en cause l’expression de la volonté générale, car elle est l’expression de la souveraineté nationale. Ou alors, si le juge est en mesure de le faire, en application du principe de la séparation des pouvoirs justifiant que le pouvoir du juge « arrête » le pouvoir du législateur, selon la terminologie de Montesquieu, ce législateur doit être en mesure, à son tour, de passer outre, en imposant sa position.

La démocratie ne garantit pas davantage une légitimité certaine que la légitimité ne suppose systématiquement la démocratie

Et à ceux qui seraient alors tentés d’ajouter qu’il faudra quelqu’un pour freiner le législateur qui lui-même freina le juge qui avait arrêté le législateur, il est aisé de répondre que cette circularité doit bien cesser un jour et qu’il est logique, dans une démocratie, qu’elle cesse au niveau de la représentation nationale.

Toute cette argumentation repose ainsi sur le principe de souveraineté nationale (ou populaire), qui gouverna d’ailleurs toute la doctrine du culte de la loi, au cours du XIXe siècle et qui justifiait, surtout, la souveraineté parlementaire. Le raisonnement était simple : la nation est souveraine, le parlement représente la nation, donc le parlement est souverain.

Mais la question peut être abordée différemment, non en termes de légitimité démocratique, mais en termes de légitimité constitutionnelle, car la démocratie ne garantit pas davantage une légitimité certaine que la légitimité ne suppose systématiquement la démocratie. La légitimité d’un pouvoir c’est l’exercer de telle sorte qu’il soit accepté par ceux auxquels il est destiné. Ainsi, la démocratie assure sans doute un haut degré de légitimité du pouvoir, puisque les destinataires de ce dernier sont également ceux qui en sont la source, voire qui l’exercent.

Néanmoins, un pouvoir qui a vocation à préserver l’ordre fondamental (c’est-à-dire la Constitution) peut se prévaloir d’une autre légitimité, le plaçant au-delà des aléas partisans et des soubresauts institutionnels que la démocratie favorise inévitablement et heureusement. Or la consécration constitutionnelle du juge du même nom, permettant de lui conférer autonomie et indépendance (et à condition de le faire effectivement), octroie à ce juge une légitimité certes moins démocratique, mais tout aussi effective.

En effet, sa légitimité constitutionnelle lui permet de préserver les droits et libertés des individus et d’être ainsi lui-même accepté par ceux auxquels son pouvoir s’adresse. Et si tel ne devait plus être le cas, la légitimité démocratique surgirait à nouveau, non plus, alors, en termes de « dernier mot » à l’égard d’une décision du juge, mais de remise en cause de son propre positionnement, par une intervention du souverain et d’une modification de l’ordre constitutionnel.

Ce débat vieux d’au moins un siècle, mais toujours actuel, concerne donc le fondement même de notre démocratie, car il interroge l’expression du souverain. Les contributeurs le prouvent à travers leurs riches réflexions et L’Hétairie les en remercie.

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