Une justice aux ordres

Ce billet est paru hier sous forme de tribune dans Le Monde.

Par lettre du 27 juin 2019 adressée à Gérard Larcher, Président du Sénat, et communiqué de presse du même jour, le procureur de la République de Paris, Rémy Heitz, a informé de sa décision de classer sans suite les procédures engagées contre trois collaborateurs du Président de la République. Il s’agissait de Patrick Strzoda (Directeur de cabinet), Alexis Kohler (Secrétaire général) et Lionel Lavergne (chef du groupe de sécurité). Une enquête préliminaire avait été engagée du chef de faux témoignage, après que le Président du Sénat lui avait signalé, par lettre du 27 mars 2019, de telles suspicions lors d’auditions devant la Commission d’enquête sénatoriale sur « l’Affaire Benalla ».

Rappelons, d’une part, que les témoignages devant une commission d’enquête se font sous serment, en application de l’article 6 de l’ordonnance du 17 novembre 1958, qui détermine le fonctionnement des commissions d’enquête. Un mensonge, fût-il par omission, est alors passible de cinq ans d’emprisonnement et 75 000€ d’amende, en vertu de l’article 434-13 du code pénal, auquel renvoie ce même article 6. C’est ainsi que le 9 novembre 2018, la Cour d’appel de Paris a condamné, pour la première fois, le pneumologue Michel Aubier à 20 000€ d’amende, pour ne pas avoir fait part de ses liens d’intérêts avec le groupe Total.

Précisons, d’autre part, que les poursuites et les éventuelles condamnations auxquelles peuvent donner lieu un faux témoignage ne sont pas diligentées par les parlementaires, dont ce ne serait nullement la mission, mais bien par l’autorité judiciaire et, plus précisément, par le parquet de Paris. Lorsqu’ils constatent ou soupçonnent une infraction (tel un faux témoignage), les parlementaires doivent alerter le parquet. Ce dernier peut alors diligenter une enquête et décider de l’opportunité des poursuites.

Ainsi, le Président Larcher a fait part de ses soupçons au procureur de la République, comme il en avait le devoir et, ce dernier a décidé d’ouvrir une enquête préliminaire, puis, à son terme, de classer la procédure sans suite, comme il en avait le pouvoir. Jusqu’ici, rien d’anormal.

Sauf que le contenu même de la lettre et du communiqué de presse interpelle. Le procureur relève que « M. Patrick Strzoda a pu faire une description incomplète des attributions d’Alexandre Benalla lors de son audition du 25 juillet 2018 ».

En effet, M. Strzoda a indiqué que M. Benalla « participait, sous l’autorité du chef de cabinet, à la préparation et l’organisation des déplacements publics du chef de l’État ; il organisait les déplacements privés ; il gérait le programme d’accueil des invités du Président de la République pour le défilé du 14 juillet ». Avant d’ajouter : « je le répète, Alexandre Benalla n’assurait pas la protection rapprochée du chef de l’État ». Ces propos ont été expressément confirmés et complétés par Alexis Kohler, le 26 juillet et par Lionel Lavergne, le 30 juillet. Le premier soutenait que « M. Alexandre Benalla n’exerçait pas une mission de sécurité mais une mission de coordination et d’organisation des déplacements du Président de la République ». Le second précisait que « les missions de M. Benalla étaient triples. La plus importante était de participer, sous l’autorité du chef de cabinet, à l’organisation des déplacements officiels du Président de la République […]. Le deuxième volet […] était l’organisation des déplacements non officiels du Président de la République. Le troisième volet n’était pas en lien direct avec les missions du GSPR. […] Il s’agissait de gérer les invitations pour le 14 juillet ».

La justice est aux ordres : ce n’est pas seulement troublant, c’est alarmant pour notre démocratie

Or il ressort expressément de la fiche de poste d’Alexandre Benalla, publiée dans le rapport de la commission d’enquête, que ses missions étaient au nombre de cinq et que la première d’entre elles était la « coordination des services en charge de la sécurité du Président de la République ».

La contradiction entre cette fiche de poste et les propos tenus sous serment devant la commission d’enquête par ces trois collaborateurs est flagrante. D’ailleurs, Rémy Heitz la reconnaît. Pourtant, il décide de classer la procédure sans suite, car, dit-il, M. Strozda s’est référé à plusieurs reprises à la fiche de poste, au cours de son audition. Pour échapper aux poursuites pour faux témoignage, il suffirait donc de mentir, tout en renvoyant à un document où il y a la vérité. C’est une étrange interprétation des termes « témoignage mensonger » inscrits dans le code pénal.

N’oublions pas qu’en vertu de la « théorie des apparences », intégrée depuis 1993 en droit français, « la justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi donner le sentiment d’avoir bien été rendue ». Or, dans cette affaire, tout donne le sentiment du contraire.

D’abord, cette fiche de poste n’a pas été facilement communiquée à la commission d’enquête : son Président et les deux co-rapporteurs ont dû batailler de longs mois pour l’obtenir, comme si elle pouvait contenir des informations gênantes. Ensuite, on ne peut omettre les circonstances dans lesquelles Rémy Heitz a été nommé procureur de la République de Paris, en octobre dernier. Au-delà de son profil politique, il a surtout été choisi au terme d’un second appel à candidature, alors que trois candidats retenus par la Garde des Sceaux avaient été écartés par le Président de la République lui-même. On craignait alors que ce dernier n’ait pour dessein de contrôler le plus important parquet de France.

Avec la décision du même Rémy Heitz concernant les trois collaborateurs du chef de l’État, cette crainte paraît devenir réalité : la justice est aux ordres. Ce n’est pas seulement troublant, c’est alarmant pour notre démocratie.

 

 

Contre-pouvoirs

L’existence de contre-pouvoirs est indispensable à l’équilibre des pouvoirs. Souvent décriée pour profiter excessivement à l’Exécutif, la Constitution de la Ve République les mets effectivement en œuvre, conférant ainsi la stabilité nécessaire à notre démocratie. Nous en avons eu au moins deux illustrations la semaine dernière.

D’une part, le bureau du Sénat, réuni jeudi 21 mars au matin, a demandé au Président du Sénat de saisir la justice de suspicions de faux témoignages lors d’auditions par la Commission des Lois, investie des pouvoirs d’une commission d’enquête. Ces suspicions concernent Alexandre Benalla et Vincent Crase, mais aussi Alexis Kohler (Secrétaire générale de la Présidence), Patrick Strzoda (Directeur de cabinet du Président de la République) et Lionel Lavergne (chef du groupe de sécurité, GSPR).

Les réactions politiques ont été immédiates, impulsives et disproportionnées. Le Premier ministre a boycotté la séance des questions au Gouvernement du jeudi après-midi, au Sénat. Le Président de l’Assemblée nationale, Richard Ferrand, a annulé sa participation à une conférence devant les étudiants de Sciences Po Lille, avec Gérard Larcher, qui devait se tenir le lendemain. Sans doute tenait-il ces étudiants avides de débats pour responsables de la décision sénatoriale et des errements de la présidence de la République.

Il faut se réjouir que la séparation des pouvoirs soit appliquée et non en dénoncer une quelconque remise en cause farfelue

L’Exécutif et la majorité reprochaient ainsi au Sénat de « faire de la politique » et de « violer la séparation des pouvoirs ». On ne le répètera jamais assez : faire de la politique est précisément le rôle du Parlement et la séparation des pouvoirs commande le contrôle mutuel des pouvoirs, non leur isolement.

Ni le Sénat ni la commission sénatoriale ne se sont élevés en juge : ils ont enquêté et décidé de saisir la justice, ce qui est parfaitement respectueux de la Constitution et de l’ordonnance de 1958, qui impose de dire la vérité, sous serment, lorsque l’on est auditionné par une commission d’enquête.

Le droit a donc été respecté. C’est sans doute irritant pour la majorité, qui est ainsi attaquée, voire déstabilisée, mais c’est la parfaite logique du principe de la séparation des pouvoirs. Il faut donc se réjouir qu’il soit appliqué et qu’il fonctionne, non en dénoncer une quelconque remise en cause farfelue.

Au contraire, c’est lorsqu’il est mis à mal qu’il faut s’inquiéter. Tel fut le cas à l’Assemblée nationale, au mois d’août dernier, lorsque la Commission des Lois, investie des mêmes pouvoirs d’enquête, n’a pas pu mener ses travaux car elle était bloquée par le fait majoritaire et le souci de protéger le Président de la République.

L’Assemblée est restée dans son rôle et le fait majoritaire est également bénéfique. Mais elle n’a fait que souligner le caractère indispensable d’une seconde chambre.

Tel fut également le cas en 2009, par exemple, lorsque le bureau de l’Assemblée nationale, présidée par Bernard Accoyer (UMP), avait déclaré irrecevable la demande de création d’une commission d’enquête, proposée par le groupe socialiste, sur les sondages de l’Élysée. L’argument était fallacieux et l’on sait aujourd’hui qu’une telle commission d’enquête aurait été justifiée.

Le Conseil constitutionnel est un gardien efficace des droits et libertés et un contre-pouvoir effectif face aux errements de la majorité

D’autre part, le Conseil constitutionnel a rendu une importante décision sur la loi de programmation et de réforme de la justice, qui constitue sans doute la plus longue de son histoire. Alors que dernièrement, ses décisions ont fait rarement droit aux arguments des parlementaires requérants (dans le contentieux a priori : on songe notamment aux décisions asile et immigration, secret des affaires ou manipulation de l’information), le Conseil a censuré de nombreuses dispositions de cette loi qui portait effectivement atteinte aux droits et libertés (dix censures – plus deux cavaliers législatifs – et six réserves d’interprétation).

Il en est notamment ainsi des interceptions des communications électroniques pour les crimes et les délits punis d’au moins trois ans d’emprisonnement, des techniques spéciales d’enquête pour tous les crimes ou de la possibilité qui était offerte aux Caisses d’allocations familiales (CAF) de revoir les montants des pensions alimentaires.

Tout cela était issu du projet de loi et résultait donc de la volonté gouvernementale. Ces nouvelles prérogatives devaient favoriser un meilleur fonctionnement de la justice, soit en allégeant les tribunaux, soit en renforçant les pouvoirs d’enquête. Mais toutes portaient une réelle atteinte à la protection de la vie privée ou au droit au procès équitable.

En censurant ces divers dispositifs, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il sait être un gardien efficace des droits et libertés constitutionnels et un contre-pouvoir effectif face aux errements du Gouvernement et de la majorité parlementaire. Là encore, il y a tout lieu de s’en réjouir, notamment au lendemain des critiques dont les dernières nominations ont fait l’objet. Et l’on attend, avec curiosité et envie, ce qu’il dira sur la loi « anti-casseurs », dont il a été saisi le 13 mars dernier.

À l’heure où la Ve République est souvent décriée pour ses déséquilibres, à l’heure où la Constitution parfois est critiquée pour son âge, à l’heure où une révision est clamée pour une meilleure efficacité, il y a tout lieu d’être heureux d’observer que notre régime fonctionne encore et qu’il fonctionne efficacement.

 

« Le silence est mon droit »

Hier, Alexandre Benalla a été une nouvelle fois auditionné par la Commission des Lois du Sénat, dotée des pouvoirs d’une commission d’enquête, à propos de la question des passeports diplomatiques qui étaient en sa possession et qu’il a utilisés pour voyager. La semaine dernière, une nouvelle information judiciaire a été ouverte et Monsieur Benalla a été mis en examen pour l’usage sans droit de ces passeports.

Au cours de son audition, il a plusieurs fois refusé de répondre aux questions des sénateurs. Après avoir répondu aux questions du Parisien, je suis revenu ce matin sur ce « droit à garder le silence » dans la chronique hebdomadaire « L’œil de… », dans Territoire d’Infos sur Public Sénat.

Savéria Rojek, Public Sénat : On l’a vu, lors de son audition hier [lien : https://www.publicsenat.fr/article/parlementaire/passeports-voyages-ce-qu-a-dit-et-n-a-pas-dit-alexandre-benalla-devant-la], Alexandre Benalla a refusé de répondre à plusieurs reprises aux questions des sénateurs, pas tant sur l’utilisation des passeports diplomatiques que sur l’obtention même de ces passeports. Jugez-vous qu’il a eu tort de ne pas répondre ?

Jean-Philippe Derosier : On est dans un cadre assez clairement défini, tant par la Constitution que par la loi qui régit les commissions d’enquête.

La Constitution pose deux principes : celui de la séparation des pouvoirs qui vaut entre le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. La loi précise qu’une commission d’enquête ne peut pas être créée sur des faits qui font l’objet de poursuites et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours et, si des poursuites sont engagées après la création de la commission d’enquête, alors cette commission d’enquête doit cesser son activité.

Là, on est dans une configuration où la question de la séparation des pouvoirs a évolué depuis le début des travaux de cette commission d’enquête. Au début, souvenez-vous, lorsque les collaborateurs du Président de la République étaient auditionnés, ils disaient toujours « je suis là sur autorisation du Président de la République », c’est-à-dire « il y a séparation des pouvoirs entre le Président et le Parlement, vous ne devriez pas pouvoir enquêter ». Et cet argument-là ne valait pas, parce que le Parlement est dans son rôle pour contrôler le pouvoir exécutif, y compris la Présidence de la République.

Aujourd’hui, la séparation des pouvoirs vaut entre le juge et le pouvoir législatif, non pas pour éviter une collision ou interdire un contrôle mais bien pour permettre à la justice de faire son travail en toute indépendance.

À cela s’ajoute un autre principe constitutionnel, dont s’est prévalu Alexandre Benalla, qui est celui de la présomption d’innocence et qui a pour corollaire le droit de non incrimination. C’est le célèbre « droit à garder le silence » dont on entend souvent parler et qui est le droit de ne pas « s’auto-incriminer », pour mieux préparer sa propre défense. C’est cela qu’il a invoqué hier et qui lui permet effectivement de ne pas donner certaines réponses.

Sauf que, la loi – toujours ! – impose de répondre à une commission d’enquête, à une question qui est posée dans le cadre d’une commission d’enquête, sous peine de 7 500€ d’amende et deux ans d’emprisonnement. Mais parce que c’est la loi qui le dit, elle peut naturellement s’effacer face à la Constitution : la loi l’oblige à répondre, mais la Constitution, qui prévaut sur la loi, lui permet d’invoquer un droit constitutionnel de garder le silence.

Le droit constitutionnel est plus fort que la loi et M. Benalla peut donc s’en prévaloir.

Ensuite, c’est une question d’interprétation. Les sénateurs jugeaient qu’il devait répondre ; lui considère qu’il n’a pas à répondre. Si les sénateurs le jugent nécessaire, ils pourront saisir le procureur et la justice appréciera laquelle des deux interprétations doit prévaloir.

Savéria Rojek, Public Sénat : Comment pensez-vous que les sénateurs ont géré cette « ligne de crête » les empêchant de l’interroger sur la procédure judiciaire ?

Jean-Philippe Derosier : De façon logiquement extensive. Extensive parce que l’on est dans le cadre d’une commission d’enquête qui s’intéresse à des faits qui font l’objet de poursuites judiciaires. La mission de la commission d’enquête a été définie de telle sorte qu’elle puisse voir le jour et que cette mission ne porte pas exactement sur les faits incriminés. Elle porte ainsi sur le dysfonctionnement au sein des services de l’État et, précisément, sur la façon dont la protection des hautes personnalités, notamment le Président de la République, est assurée.

Monsieur Benalla est poursuivi pour les faits du 1er mai et, aujourd’hui, pour la question de l’obtention et la détention de passeports diplomatiques. Donc, évidemment, lorsque les sénateurs l’interrogent sur ces passeports diplomatiques, il y a une collision.

Mais cette collision était logique et attendue car l’on assiste depuis une vingtaine d’années à des commissions d’enquête parlementaire qui peuvent de plus en plus être créées sur des faits connexes à ceux qui font l’objet de poursuites. Les sénateurs se sont donc engouffrés dans cette brèche. Leur appréciation est donc « logiquement extensive ».

Selon le principe même de la séparation des pouvoirs, cette commission d’enquête n’aurait pas dû voir le jour ou, à tout le moins, elle ne devrait pas enquêter sur la question des passeports diplomatiques qui font précisément l’objet de la dernière information judiciaire qui a été ouverte à l’égard de M. Benalla. Mais étant donnée la continuité, l’évolution de la doctrine parlementaire et, surtout, on rôle dont se saisit le Sénat depuis l’éclatement de cette affaire, on pouvait s’attendre à ce qu’ils le fassent.

 

Logique d’État

L’« affaire Benalla » a ravivé un débat autour d’un principe constitutionnel cardinal : la séparation des pouvoirs.

Davantage que le principe lui-même, c’est sa logique qu’il faut comprendre pour cerner le fonctionnement et l’articulation des institutions étatiques. Car la séparation des pouvoirs n’a pas tant vocation à séparer et isoler les pouvoirs qu’à établir une collaboration entre eux, leur permettant de se contrôler et de se limiter mutuellement.

Alors que les constitutionnalistes ne sont pas unanimes, c’est bien le principe de la séparation des pouvoirs qui interdit au Président de la République d’être auditionné par une commission d’enquête, alors même que sa logique pourrait justifier l’inverse.

En effet, au nom de la séparation des pouvoirs et parce que les pouvoirs sont « séparés », le Président ne devrait pas pouvoir se rendre au Parlement et le Parlement ne pourrait pas s’immiscer dans les affaires du Président. Mais au nom de la logique de la séparation des pouvoirs, de même que le Parlement contrôle le Gouvernement, le pouvoir législatif peut contrôler le pouvoir exécutif et tout le pouvoir exécutif, y compris le Président.

De surcroît, l’article 67 de la Constitution, qui fixe le statut du chef de l’État, lui interdit de témoigner devant une « juridiction ou autorité administrative ». Le Parlement et une commission ne sont ni l’une ni l’autre, nul n’oserait le contester.

Pourtant, le Président de la République ne peut se rendre devant une commission d’enquête. Le principe et la logique de la séparation des pouvoirs l’en empêchent et notre Constitution l’interdit.

La séparation des pouvoirs, d’abord, expressément garantie par l’article 16 de la Déclaration de 1789, est classiquement invoquée pour justifier une séparation stricte entre le Parlement et le Président lui-même. Mais on a vu que l’interprétation inverse pouvait être avancée.

L’article 67, ensuite, pose le principe d’irresponsabilité absolue du Président de la République, en son premier alinéa. Il constitue ainsi la prolongation du principe de séparation des pouvoirs : il « n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité », en dehors des cas prévus par la Constitution. Il s’agit des articles 53-2 (cour pénale internationale), 68 (destitution). Il faut y ajouter l’article 6, dont on peut déduire que, désigné directement par le peuple, le Président n’est responsable que devant celui-ci.

Être responsable ne signifie pas seulement voir sa responsabilité engagée. Cela signifie répondre de ses actes

D’aucuns soutiennent toutefois deux arguments permettant de limiter le sens du premier alinéa de l’article 67 et de justifier une audition du Président. D’une part, cette dernière ne serait pas expressément interdite, donc elle serait permise. D’autre part, par une simple audition, la responsabilité du Président ne serait ni engagée ni mise en cause, ce que seul prohibe cette disposition.

Ces arguments ne tiennent pas.

Quant au premier, l’interdiction se déduit précisément de l’irresponsabilité, de la séparation des pouvoirs et de l’article 18 de la Constitution, que l’on peut également invoquer utilement car il énumère strictement les moyens par lesquels le Président peut intervenir au Parlement : par voie de message ou en convoquant le Congrès. On peut d’ailleurs ajouter que rien n’interdit expressément au Président de la République d’être à l’initiative d’une loi, mais que l’on déduit de l’article 39 de la Constitution que ce dernier limite cette initiative au Premier ministre et aux parlementaires.

Quant au second, être responsable ne signifie pas seulement voir sa responsabilité engagée. Cela signifie répondre de ses actes. Or l’article 67, al. 1er est extrêmement clair : le Président ne peut pas répondre de ses actes accomplis en cette qualité.

Lorsque le Gouvernement est interrogé par les parlementaires ou que ses membres sont convoqués devant une commission d’enquête, sa responsabilité n’est pas « engagée », comme elle l’est lorsqu’il fait l’objet d’une motion de censure, laquelle ne peut être déposée qu’à l’Assemblée nationale. Pour autant, c’est parce qu’il est « responsable devant le Parlement », qu’il doit répondre aux parlementaires qui l’interrogent ou le convoquent, que ce soit à l’Assemblée ou au Sénat.

En revanche, ce principe d’irresponsabilité du Président ne concerne pas la présidence de la République : celle-ci, en tant qu’institution et les membres qui la composent, à l’exception du Président, peuvent effectivement faire l’objet d’un contrôle. Ils doivent répondre de leurs actes et sont tenus de déférer à une convocation devant une commission d’enquête.

La formule répétée par tous les collaborateurs du Président de la République, selon laquelle ils ont été « autorisés » par lui à venir devant la commission, est parfaitement infondée. En ne se présentant pas devant une commission d’enquête qui les convoque, ils s’exposeraient à des poursuites pénales.

Cela vaut tout autant à l’égard d’Alexandre Benalla lui-même, qui peut faire l’objet d’une audition. Mais il ne pourra pas évoquer les faits qui font l’objet de poursuites juridictionnelles, donc de ses mises en examen. D’ailleurs, lorsque Jérôme Cahuzac fut auditionné par la commission d’enquête le concernant, il était déjà mis en examen.

Enfin, si l’on veut atteindre le chef de l’État, il reste deux possibilités. L’une sera utilisée mardi 31 juillet : les motions de censure contre le Gouvernement, déposées par Les Républicains et les groupes parlementaires de gauche. L’atteinte est indirecte car c’est le Gouvernement qui est visé. Mais elle est justifiée, car c’est le Gouvernement qui est responsable, lequel tire d’abord sa légitimité de sa nomination par le Président de la République, avant de la voir confirmer, éventuellement, par l’Assemblée : c’est ici la logique de la Ve République.

L’autre sera peut-être utilisée plus tard, en fonction de ce que décident les parlementaires, à la lumière des auditions qui auront encore lieu : l’engagement d’une procédure de destitution, s’ils considèrent que le Président a commis un « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». La procédure est contraignante et traduirait la gravité de la situation. Mais elle peut être initiée par les sénateurs.

Telle est la logique de la séparation des pouvoirs, telle est la logique du fonctionnement de notre État, telle est la logique d’État ; qui n’est pas la raison d’État.

 

Ceci n’est pas une affaire d’État

L’« affaire Benalla » n’est pas une affaire d’État. Magritte n’aurait pas dit mieux.

Le terme « affaire » revêt une multitude de sens. Il est parfois entendu comme un « ensemble de faits ou de possibilités constituant une préoccupation, un souci » ou comme un « événement souvent de nature juridique, ayant des conséquences sociales, politiques » (Le grand Robert). C’est notamment dans ce sens que l’on évoque « l’affaire Dreyfus », « l’affaire Cahuzac », « l’affaire Fillon » ou encore « l’affaire Benalla ».

Adosser le terme « État » à « affaire » signifie que ladite affaire concerne l’État dans son ensemble, non pas seulement une ou plusieurs personnes qui en émanent ou le représentent. Ainsi, lorsque l’on parle de « secret d’État », on évoque un secret protégé par l’État, qui implique les intérêts de l’État et qui les mettrait en danger s’il était révélé.

À ce stade, Alexandre Benalla, tout adjoint au chef de cabinet du Président de la République qu’il fut, n’implique pas l’État dans son entier. Les actes inadmissibles qu’il a commis paraissent, toujours à ce stade, lui être strictement imputables.

En termes juridiques, ces actes pourraient même être qualifiés de « voie de fait », c’est-à-dire d’une décision portant atteinte à la liberté individuelle et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.

Cette affaire implique d’autres personnes, mises en examen dimanche soir, qui sont également des membres de l’administration. Mais cela ne suffit pas davantage à transformer cette affaire en « affaire d’État ».

Il est vrai que depuis les révélations du journal Le Monde, mercredi 18 juillet au soir, les institutions et, en particulier, l’Assemblée nationale, sont paralysées. Alors qu’on y débattait de la révision constitutionnelle, la discussion s’est interrompue. Dès jeudi matin, divers « rappels au Règlement » ont permis d’interpeller le Gouvernement sur le sujet et, notamment, la Garde des Sceaux, présente en séance. Puis, à compter de la séance du jeudi après-midi, les débats se sont exclusivement concentrés sur cette question, rendant impossible la poursuite des travaux, malgré de multiples tentatives d’en reprendre le fil.

Ce n’est que dimanche matin que le Gouvernement a décidé de suspendre l’examen de la révision constitutionnelle. Lorsque l’on disait que « la révision constitutionnelle ne passera[it] pas », c’était évidemment sans savoir que son examen s’interromprait si vite ! Si le Gouvernement soutient qu’il reprendra ultérieurement, cela ne se fera sans doute pas avant l’interruption estivale, à moins de vouloir assommer encore un peu plus les députés, qui ont déjà connu un rythme effréné depuis le début de la législature.

Or l’ordre du jour de la rentrée est très chargé et considérant ce à quoi cette révision est désormais associée, elle pourrait bien être une victime collatérale d’Alexandre Benalla !

Soit le Président de la République n’a pas eu connaissance desdits actes, ce qui paraît tout à fait invraisemblable, soit il a décidé de le couvrir et de le protéger

Mais le blocage des travaux de l’Assemblée nationale ou la dotation de sa Commission des Lois des pouvoirs d’une commission d’enquête, conformément à l’article 5ter de l’ordonnance relative au fonctionnement des assemblées parlementaires (comme de celle du Sénat, depuis lundi matin) ne suffisent toujours pas à faire de l’affaire Benalla une « affaire d’État ».

La véritable question n’est pas de savoir ce que cette personne a fait, quelles fonctions elle exerçait, les badges, véhicules ou logements qu’elle possédait et auxquels elle avait accès. La véritable question n’est pas de déterminer ce que le Ministre de l’Intérieur, le directeur de cabinet et le secrétaire général de la Présidence de la République savaient ou ne savaient pas.

La véritable question est de savoir pourquoi Alexandre Benalla n’a pas été renvoyé dès le 2 mai 2018, lorsque ses actes ont été portés à la connaissance de sa hiérarchie. Or, dans cette hiérarchie, il y a le chef de cabinet, le directeur de cabinet, le secrétaire général de la Présidence et le Président de la République lui-même.

Alors que ce dernier a toujours prôné une « République exemplaire », on ne peut expliquer la sanction de mise à pied pendant quinze jours, plutôt qu’un licenciement pour faute, que par deux raisons. Soit il n’a pas eu connaissance desdits actes et cela paraît tout à fait invraisemblable, étant donné leur gravité et le rôle de celui qui les a commis. Soit il a décidé de le couvrir et de le protéger…

Et se pose alors la question de savoir pourquoi. Des rumeurs courent quant à l’implication d’Alexandre Benalla dans des manifestations au cours du mouvement syndical du printemps ou quant à son rôle dans la réorganisation des services de sécurité du Président de la République. Mais cela suffit-il à justifier une telle protection ?

Le Président de la République lui-même pourrait apporter des réponses. Mais, jusqu’à présent, il s’y refuse et il n’est pas possible de le convoquer devant l’une des deux commissions des lois, dotées des pouvoirs des commissions d’enquête. Le principe de la séparation des pouvoirs, son irresponsabilité politique en-dehors des cas prévus par la Constitution, la limitation constitutionnelle des cas dans lesquels il peut intervenir devant le Parlement s’y opposent formellement.

En revanche, son cabinet et les responsables politiques et administratifs impliqués pourront l’être, permettant au Parlement d’exercer sa mission de contrôle. Cela pourrait conduire à des révélations, des vérifications, voire des implications des uns et des autres. Même du Président de la République, qui n’est pas à l’abri, alors, de l’activation de la procédure de destitution, prévue par l’article 68 de la Constitution.

Et alors cela pourrait bien devenir une affaire d’État.

Président et Parlement

L’instant est mal choisi, mais l’intention est bonne. Le mécanisme doit être modernisé, mais l’exercice est conforme à l’esprit de la Ve République.

Pour la deuxième fois au cours de son mandat, le Président de la République a fait usage, le lundi 9 juillet, de l’article 18 de la Constitution, lui permettant de faire une déclaration devant les parlementaires, réunis en Congrès. L’an dernier, il le fit peu après les élections législatives et la veille de la déclaration de politique générale du Premier ministre. L’instant était idéal.

Souhaitant céder à une tradition annuelle, l’exercice est réitéré au même moment, avec une semaine de retard. Mais ce qui se justifiait l’an dernier, par l’ouverture de la législature, ne se justifie plus cette année, en fin de session parlementaire.

S’il s’agit de faire un bilan de l’action passée, cette déclaration avait surtout pour objectif de fixer le cap des actions à venir, comme l’a expressément indiqué le Chef de l’État. Or cela est censé intervenir en ouverture, non en fermeture, au moment où la session s’ouvre et les parlementaires se mettent au travail, non au moment où ils sont concentrés sur la préparation de leurs vacances.

Permettre un échange entre Président de la République et parlementaires n’altère en rien la séparation des pouvoirs

Mais l’intention est bonne. Le mécanisme de l’article 18, introduit par la révision constitutionnelle de 2008, se justifie ainsi par deux raisons. La cohésion nationale, d’une part : c’était le sens de la déclaration de François Hollande, le 16 novembre 2015. La définition de la politique nationale, d’autre part : c’est ce qu’entend faire Emmanuel Macron, en venant chaque année devant le Congrès, comme il s’y est engagé pendant la campagne électorale.

C’est pourquoi les parlementaires qui boycottent cette rencontre ont tort. Quoi que l’on pense de la politique qu’il mène, il est le Président de la République. Il use d’une prérogative que la Constitution lui attribue, sans en abuser. Les parlementaires doivent alors assumer leurs propres responsabilités, en assistant à cette déclaration, pour mieux en dénoncer le contenu, le cas échéant.

Le mécanisme mérite toutefois d’être modernisé, car il paraît à la fois désuet et illogique d’interdire au Chef de l’État de répondre aux parlementaires, si ces derniers décident de l’interpeller. Aujourd’hui, un débat « peut » avoir lieu, mais « hors sa présence ». Telle était la volonté de Nicolas Sarkozy, en 2008, qui souhaitait simplement moderniser un mécanisme vieux de plus d’un siècle, tout en respectant la séparation des pouvoirs.

Permettre un échange entre Président de la République et parlementaires ne l’altère en rien.

L’un et les autres doivent leur existence au peuple et ne sont responsables que devant lui. L’un et les autres se soutiennent mutuellement : les parlementaires en confiant une majorité au Président, lequel a contribué à leur élection et le Président en écoutant les attentes des parlementaires sans lesquels il ne peut mener aucune réforme.

L’un vient donc présenter les orientations de la politique nationale aux autres, à charge pour ces derniers de faire part de leur positionnement. Le premier doit donc être en mesure de leur répondre. Le principe de séparation des pouvoirs, entendu comme une collaboration entre les pouvoirs, n’en est pas remis en cause pour autant.

Tout cela demeure conforme à l’esprit de la Ve République. On peut critiquer et contester la place qu’occupe le Chef de l’État. On peut dénoncer l’absence de possibilité d’engager sa responsabilité. On peut souhaiter que tout cela change ou évolue.

Mais on ne peut pas nier que c’est exactement conforme à ce que le et les fondateurs du système actuel ont souhaité établir : désigner un chef de l’Exécutif, bénéficiant d’une légitimité suffisante pour conduire la politique nationale, assisté d’un Chef de Gouvernement qui bénéficie du soutien parlementaire. On ne peut pas nier davantage que c’est ce que souhaitent les Français, au moins jusqu’à présent, car jamais, alors qu’ils en ont systématiquement la possibilité, ils n’ont confié le pouvoir à un Président qui entendait remettre en cause ces fondamentaux, ou à une majorité qui lui serait hostile, ce qui reviendrait à peu près au même.

Au contraire, hors cohabitation, ils élisent systématiquement un Chef, sur la base d’un engagement politique et lui octroient une majorité pour le mener à bien. Un ouvrage qui vient de paraître sur L’initiative de la loi* montre comment le chef du Gouvernement dispose de ce droit pour traduire juridiquement son action politique. Il souligne d’abord la correspondance que l’on trouve entre les prérogatives des chefs de gouvernement, dans les systèmes parlementaires et celles des chefs de l’État, dans les systèmes présidentiels. Il démontre ensuite l’importance du Premier ministre au sein des premiers, où il se situe à l’articulation formelle entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif.

En France, l’initiative de la loi appartient formellement au Premier ministre et aux parlementaires, mais le Président de la République est étroitement associé à sa gestation. Il faut ainsi retenir la complémentarité duale au sein de l’Exécutif, dont le Conseil des Ministres est le lieu de rencontre : le Président impulse, le Premier ministre concrétise, le Président arbitre, le Premier ministre formalise.

Tout cela est alors également conforme à la démocratie parlementaire, car ce soi-disant « hyper-pouvoir » du Président n’est rien d’autre que le pouvoir du Parlement : grâce au soutien parlementaire, le Président peut nommer un Premier ministre qui sera son relais institutionnel et sans soutien parlementaire, le Président ne pourrait rien et n’aurait aucun pouvoir (ou presque).

Il faudrait donc simplement que la Constitution intègre ce qui résulte aujourd’hui de l’esprit et de la pratique, en formalisant qu’il appartient au Président de définir la politique nationale, en collaboration avec le Premier ministre. Le débat actuel sur la révision constitutionnelle serait une excellente occasion.

 

* Il s’agit des travaux du 3e ForInCIP, qui s’est tenu à Lille les 14, 15 et 16 septembre 2017. Ils sont parus en juin chez LexisNexis : Les Cahiers du ForInCIP n° 3 : L’initiative de la loi.

La justice, un pouvoir démocratique

La justice est un pouvoir démocratique.

Il est bon de le souligner, arguments à l’appui, au moment où elle poursuit son travail, où elle risque d’être encore critiquée, où son indépendance pourrait à nouveau être questionnée.

Elle est un pouvoir car elle est investie de la compétence de dire le droit, en tranchant les litiges. Elle est démocratique car son indépendance est assurée par la Constitution, à destination du peuple.

D’une part, certains, récemment, voudraient lui dénigrer la qualité de pouvoir au prétexte que la Constitution désigne une « autorité judiciaire », en son Titre VIII. En plus d’être dangereux, c’est infamant à l’égard des juges et ignorant du droit constitutionnel.

Il ne faut pas confondre le pouvoir lui-même et l’organe qui l’exerce. Refuserait-on la qualité de pouvoir législatif ou de pouvoir exécutif, car la Constitution ne mentionne que « le Parlement » ou « le Gouvernement » ? Certainement pas.

Le pouvoir législatif est chargé de la production de la loi. Le pouvoir exécutif est chargé de son application. Le pouvoir judiciaire, enfin, veille au respect de la loi. Chacun est exercé par un organe différent : habituellement (mais il existe des exceptions), le Parlement pour le premier, le Gouvernement pour le deuxième, l’autorité judiciaire pour le troisième.

Cette séparation organique des pouvoirs permet également leur collaboration et leur contrôle mutuel. C’est la mise en œuvre du principe de la séparation des pouvoirs. Ce dernier ne signifie pas que les pouvoirs sont isolés mais, au contraire, qu’ils se contrôlent et se limitent les uns et les autres, à travers une collaboration continuelle.

Ainsi, la séparation des pouvoirs n’interdit pas, en soi, que l’autorité judiciaire s’immisce dans les affaires d’un parlementaire, tant que cela n’entrave pas l’exercice de son mandat. L’immunité dont il bénéficie grâce à l’article 26 de la Constitution le garantit.

D’autre part, on remet parfois en cause la nature démocratique de la justice, car les juges sont nommés et non élus, en France. Tout aussi dangereuse, cette considération oublie ce que sont démocratie et justice.

Selon une définition désormais classique et constitutionnellement consacrée, la première est le « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». Ce principe de la République étant mis en œuvre à tous les niveaux, la seconde est effectivement rendue « au nom du peuple français ». Ainsi, elle est démocratique car rendue au nom du peuple français ; par le peuple français, en application de la loi et sous la protection de la Constitution qu’il a votées ; pour le peuple français, puisqu’elle tend à rendre praticable la vie en collectivité.

L’élection des juges, qui se pratique dans certains systèmes, n’est pas pour autant un gage de démocratie : elle politise une institution qui doit être indépendante et impartiale. Au contraire, la garantie de l’indépendance et de l’impartialité de la justice est une condition de la démocratie, assurant alors qu’elle est la même pour tous, que tous y ont accès et peuvent y faire valoir les mêmes droits.

Ce n’est donc pas l’élection mais bien l’indépendance qui confère à la justice son caractère démocratique. Or cette indépendance est préservée par la Constitution et le Président de la République en est le garant. Il est assisté, dans cette tâche, par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM).

La séparation des pouvoirs n’en est pas, pour autant, remise en cause, pourvu que cette position de garant ne soit pas assortie de compétences permettant au Président de s’immiscer dans les affaires de la justice.

La séparation des pouvoirs est bien préservée car le Président, élu par le peuple, « veille au respect de la Constitution » et « assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ». Dans ces tâches, il s’élève au-dessus des contingences partisanes. Pour les accomplir, il dispose de prérogatives constitutionnelles.

Sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire en est une, mais elle ne lui permet ni d’interférer dans les affaires judiciaires ni même dans celles du CSM, qu’il ne préside plus depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

Certes, l’indépendance de la justice et, notamment, du parquet pourrait être encore renforcée. C’est ce que souhaitait faire l’actuelle majorité, en proposant une réécriture de l’article 65 de la Constitution assurant que les magistrats du parquet seraient nommés sur avis conforme du CSM.

Cette révision n’a pas pu voir le jour. En effet, l’opposition l’a finalement rejetée, alors qu’elle était pourtant conforme à ce qu’elle avait initialement voté, rendant impossible une majorité des trois cinquièmes au Congrès. Notons que François Fillon et les deux députés du Front national ont effectivement voté contre

Peut-on dès lors être légitime à adresser sans cesse critiques et invectives à l’encontre de l’indépendance du parquet et des juges ?

Chacun construira sa propre réponse. Mais n’oublions pas que, si la présomption d’innocence est condition de liberté démocratique, l’exemplarité est condition de démocratie irréprochable.

François Fillon ne renoncera pas

François Fillon ne se retirera pas de la course à l’élection présidentielle.

Il ne s’agit là ni d’une prophétie ni d’une métamorphose de ce blog, de La Constitution décodée à La Constitution démystifiée, où son auteur aurait confondu le texte de 1958 avec une boule de cristal. Ce n’est qu’une analyse, reposant sur un argument juridique, un autre politique, un dernier qui associe les deux aspects.

Qu’on le précise d’emblée, ces trois arguments ne sont ni la séparation des pouvoirs, ni la légitimité populaire issue de la primaire, ni même la conviction profonde du concerné qu’il est le seul de son camp à pouvoir espérer l’emporter.

Qu’on le détaille néanmoins quelque peu, le principe de la séparation des pouvoirs, constitutionnellement consacré et fondamental dans une démocratie, ne s’oppose point à ce qu’une enquête soit menée à l’endroit d’un parlementaire.

Ce dernier dispose d’une immunité garantie par l’article 26 de la Constitution. Elle est totale à l’égard « des opinions ou votes » qu’il peut émettre « dans l’exercice de ses fonctions ». Elle est partielle « en matière criminelle ou correctionnelle », où il ne peut faire l’objet « d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté qu’avec l’autorisation du bureau de l’assemblée dont il fait partie ».

Or l’emploi d’un collaborateur ne concerne ni une opinion ni un vote.

Si la justice ne saurait pénétrer à sa guise dans l’enceinte du Parlement, elle peut le faire sur autorisation du Président de la chambre concernée, ce qui s’est produit en l’espèce lorsque des perquisitions ont été menées. Une décision contraire aurait d’ailleurs été dévastatrice pour l’image des élus. Ce n’est pas la première fois, ce ne sera malheureusement pas la dernière et cela concerne des parlementaires de tout bord politique.

Tout au plus, tant que le bureau de l’Assemblée nationale ne l’a pas autorisé, Monsieur Fillon ne peut-il faire l’objet ni d’une mise en garde à vue ni d’une détention provisoire ni d’un placement sous contrôle judiciaire ni, a fortiori, d’une arrestation.

Non, le seul argument juridique qui justifie cette analyse est celui de la présomption d’innocence, également protégée par la Constitution. Toute personne étant présumée innocente jusqu’à ce qu’elle ait été déclarée coupable, François Fillon s’appuie sur ce principe pour garantir sa probité.

Que le tribunal de l’opinion l’ait déjà condamné lui importe peu car il considère que cet argument juridique lui permet de valablement clamer son innocence, de mener ainsi sa campagne et de placer son électorat face à un dilemme dont il pense sortir vainqueur : soit vous me soutenez et nous l’emportons, soit vous m’abandonnez et nous perdons.

Il a néanmoins annoncé publiquement qu’il renoncerait à être candidat s’il était mis en examen. On évoque, par ailleurs, une décision imminente du parquet national financier, saisi de l’enquête, dont on ne connaît pas la teneur et qui pourrait bien contredire cette analyse.

On peut effectivement s’attendre, notamment, à ce que le parquet transmette le dossier à un juge d’instruction. Toutefois, s’il décide de le poursuivre, ce dernier devra alors convoquer le candidat en vue d’un interrogatoire de première comparution ou en tant que témoin assisté. Ce n’est qu’ensuite qu’il pourra éventuellement décider de le mettre en examen, s’il juge que le statut de témoin assisté est insuffisant, décision que pourra contester l’intéressé.

Il est ainsi loisible de jouer, autant que possible, le calendrier. Car, plus le temps passe, plus une telle décision d’un juge d’instruction, en pleine campagne présidentielle, sera politiquement délicate quoique juridiquement justifiée.

L’on aborde là l’argument politique : François Fillon court contre la montre, pratique l’auto-conviction, continue d’afficher un profil candide où il n’aurait rien à se reprocher, car il n’a strictement rien à perdre.

Il livre ici ce qui constitue très vraisemblablement son dernier combat politique. Soit il l’emporte et il devient Président de la République, les affaires qui le poursuivent étant alors renvoyées au terme de son ou ses mandats. Soit il le perd et il vaut mieux, alors, que ce soit le plus tard possible, idéalement au second tour de l’élection.

Abandonner avant n’a strictement aucun sens car le résultat serait, au pire, parfaitement identique. Il joue donc le tout pour le tout, refusant de faire le moindre cadeau à sa famille politique, dont il pourrait bien être tenté de croire qu’elle a contribué à envenimer la situation. Et il sait que plus le temps passe, moins il sera possible de recourir à un quelconque « plan B ».

Enfin et surtout, pourquoi renoncer alors que l’on est innocent et que l’on ne considère pas les faits reprochés comme des délits ? C’est ce qu’il invoque, parfois maladroitement mais non moins fermement.

Tout renoncement, s’il serait une belle illustration du sens de la responsabilité politique, ne constituerait, à ses yeux, qu’une reconnaissance de culpabilité. En d’autres termes, puisqu’il n’a rien à se reprocher, il n’a pas à se retirer. Toute personne qui clame le contraire, qu’il s’agisse d’un militant, d’un responsable politique, d’un journaliste, voire d’un juge, pratique de l’acharnement et ne cherche qu’à nuire pour détruire celui qui se présente depuis le départ comme le futur Président.

Cela peut payer, même devant le tribunal de l’opinion. Mais peut-être pas devant celui de l’élection.

Ces propositions difficilement réalisables

Hier soir, les candidats à la primaire de la droite et du centre ont exposé de nombreux aspects de leur programme. Parmi eux, on en retiendra au moins six qui sont difficilement réalisables, pour des raisons constitutionnelles.

Gouverner par ordonnance

Jean-François Copé propose de « gouverner par ordonnance, comme le Général de Gaulle », en adoptant 15 ordonnances dans les deux mois de son élection.

Il s’agit des ordonnances permises par l’article 38 de la Constitution. Ce dernier permet au Gouvernement de demander au Parlement de l’autoriser, dans un domaine spécifique et pour un temps déterminer, à adopter des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi. Ces ordonnances sont ensuite adoptées en Conseil des ministres, après avis du Conseil d’État.

Dans l’ordre, il faut donc 1) préparer un projet de loi, 2) le soumettre au Conseil d’État puis l’adopter en Conseil des ministres, 3) le faire adopter au Parlement selon la procédure habituelle, 4) soumettre les ordonnances au Conseil d’État (et, s’il y en a 15, cela prendra un peu de temps), 5) les adopter en Conseil des ministres. Sans oublier qu’il faudra attendre les élections législatives pour entamer la discussion au Parlement, cette dernière ne débutera pas avant fin juin. Il sera, au mieux, adopté en juillet et les ordonnances ne pourront pas être édictées avant le mois de septembre. Le délai de deux mois paraît donc intenable.

Surtout, la législation par ordonnance s’apparente à une réelle dépossession du Parlement car rien ne remplace la délibération parlementaire. S’il est vrai que les ordonnances peuvent se justifier sur des sujets techniques, elles ne sont pas un outil démocratiquement heureux.

Le Général de Gaulle y a eu recours, en effet, mais principalement en 1958, pour assurer la transition constitutionnelle entre la IVème et la Vème République. Les ordonnances étaient alors directement autorisées par la Constitution (adoptée par referendum, rappelons-le) et son article 92, pour permettre l’adoption rapide des mesures (essentiellement organiques) nécessaires à la mise en place du nouveau régime.

Supprimer les allocations familiales à toute personne continuant de porter la burka

Nicolas Sarkozy a proposé que « toute personne qui ne respecte pas [la loi sur la burqa] se voit privée des allocations familiales ».

Rappelons, d’abord, que la « loi sur la burqa » est ainsi injustement dénommée, car elle concerne et interdit « la dissimulation du visage dans l’espace public ». Cette dénomination avait pour objectif de maintenir et préserver la neutralité religieuse. Prévoir une mesure spécifiquement relative à la burqa et à la femme qui la porte, en plus d’être davantage dirigée vers une victime que vers un coupable, stigmatise une religion en particulier en la discriminant. C’est contraire à l’article 1er de la Constitution, ainsi qu’à l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

De plus, la suppression des allocations familiales, dans cette hypothèse, s’apparenterait à une peine (le cas échéant, à une peine complémentaire) et ne pourra donc être prononcée que par un juge, dans le respect du droit au procès équitable, garanti par l’article 16 de la DDHC.

Un problème de laïcité avec l’intégrisme au sein de la communauté musulmane

Sans indiquer des mesures précises, François Fillon a souligné que le problème de laïcité se posait non pas vis-à-vis des religions, mais avec l’intégrisme au sein de la communauté musulmane. Cela préfigure ainsi des mesures à son encontre.

S’il est nécessaire de combattre l’intégrisme djihadiste, dès lors qu’il présente un risque pour l’ordre public et la sécurité publique, il n’est pas possible de le faire pour des raisons religieuses. D’une part, ce combat, s’il est préventif, relève de mesures de police administrative, qui doivent s’apprécier au cas par cas et en fonction de circonstances précises de temps et de lieu. La laïcité elle-même et sa protection ne sauraient justifier, de façon générale, une mesure de police administrative, comme l’a d’ailleurs rappelé le Conseil d’État dans sa décision sur le burkini.

D’autre part, prendre des mesures concernant une religion en particulier la discrimine alors que la Constitution garantit la liberté religieuse (article 10 de la DDHC), interdit toute discrimination en raison de la religion et respecte toutes les croyances (article 1er). De telles mesures seraient donc contraires à la Constitution.

Internement préventif des Fichés S les plus dangereux

Nicolas Sarkozy propose l’internement préventif des Fichés S, en ayant précisé hier soir que cela ne concernerait que « les plus dangereux ».

Les Fichés S sont les individus qui sont répertoriés aux « fichiers des personnes recherchées », dans la rubrique « S », pour sûreté de l’État. Ces personnes ne sont ni inculpées ni condamnées mais simplement soupçonnées de pouvoir être à l’origine d’actes portant atteinte à cette sûreté de l’État.

Leur internement préventif porte donc, d’abord, atteinte à l’article 66 de la Constitution, selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle. Les mesures privatives de liberté, surtout lorsqu’elles sont prononcées sur un délai long, ne peuvent donc l’être ni par l’autorité administrative ni par le juge administratif et ne peuvent pas l’être de façon « préventive ».

Cela porte, ensuite, atteinte à la présomption d’innocence, garantie par l’article 9 de la DDHC. D’une part, la personne n’est nullement condamnée ni même soupçonnée d’avoir commis ou d’être sur le point de commettre la moindre infraction. Elle est donc innocente et bénéficie de la présomption d’innocence. D’autre part, il est proposé de se limiter à l’internement des fichés S « les plus dangereux » : comment apprécier la dangerosité, dès lors que la personne n’a commis aucune infraction ?

Enfin, cela porte atteinte au droit à un procès équitable, issu de l’article 16 de la DDHC. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial, ce qui n’est naturellement pas le cas de l’autorité administrative.

Un référendum sur l’internement des fichés S et la suppression du droit au regroupement familial

Conscient des difficultés constitutionnelles qu’une telle mesure pourrait soulever, Nicolas Sarkozy propose d’en appeler directement au peuple, par référendum fondé sur l’article 11 de la Constitution. Il ajouterait, notamment, la question de la suppression automatique du droit au regroupement familial.

L’article 11 limite précisément les domaines dans lesquels un référendum peut avoir lieu : l’organisation des pouvoirs publics, la politique économique, sociale et environnementale de la nation et les services publics qui y concourent, la ratification d’un traité international.

L’internement préventif des fichés S ne relève d’aucun de ces domaines. Il s’agit de la politique sécuritaire, éventuellement de la politique judiciaire et pénale (si jamais il devait y avoir un réajustement et la création d’une infraction permettant de confier cette question au juge pénal).

La suppression du droit au regroupement familial n’en relève pas davantage. Il s’agit de la politique migratoire, de la politique civile et familiale mais non de la politique sociale. Cette dernière concerne en effet les relations sociales, c’est-à-dire des travailleurs, ainsi que leur couverture sociale.

Cependant, une fois que le peuple s’est exprimé, le Conseil constitutionnel refuse de censurer une loi qui est l’expression directe de la souveraineté nationale. C’est vrai et il l’a dit en 1962, l’a rappelé en 1992. Mais, depuis, il a rendu deux décisions, en 2000 et 2005, par lesquelles il a indiqué que, s’il demeurait incompétent par examiner la loi une fois adoptée, il pouvait examiner les requêtes préalables au référendum, qui pourraient en affecter gravement le résultat et qu’il ne serait plus en mesure d’examiner ensuite. Tel est le cas du décret de convocation des électeurs lequel, s’il appelle les électeurs à se prononcer sur une question qui ne relève pas de l’article 11, n’est manifestement pas conforme à la Constitution.

Référendum le 18 juin 2017

Nicolas Sarkozy, mais aussi Bruno Le Maire, proposent d’organiser un référendum le 18 juin 2017, le jour du second tour des élections législatives.

Décider de l’organisation d’un référendum sur le fondement de l’article 11 est une compétence sans contreseing du Président de la République. Il peut donc librement décider d’y recourir, à ceci près qu’il ne peut le faire que « sur proposition du gouvernement ». Mais nul doute que ce dernier, fraîchement nommé, n’hésitera pas à le lui proposer. Rien n’interdit donc, dans la Constitution, de le faire avant les élections législatives.

En revanche, une fois cette décision prise, le Gouvernement doit faire, devant chaque assemblée, une déclaration suivie d’un débat. C’est possible : si, habituellement, pendant la période électorale, le Parlement interrompt ses travaux, il est bien en session (jusqu’à fin juin).

D’aucuns avancent la possibilité, pour la majorité actuelle qui sera toujours majoritaire, puisque les élections législatives n’auront pas encore eu lieu, de déposer et voter une motion de censure, conformément à l’article 49 de la Constitution. Cela paraît peu probable, car politiquement dangereux.

En effet, on voit mal une majorité, qui vient de perdre l’élection présidentielle et à la veille d’élections législatives qu’elle risque de perdre tout autant, censurer un gouvernement qui soutient une mesure voulue par un Président de la République à peine élu au suffrage universel direct. Ce serait faire preuve de bassesse politique et cela lui serait fermement reproché.

En revanche, c’est offrir une tribune inespérée à cette majorité, en pleine campagne électorale. Au Parlement, la parole y est solennelle et concentrée, contrairement aux meetings politiques ou autres rencontres de terrain. Les attaques n’en seront que plus virulentes, leur portée plus forte, leurs effets plus immédiats.

Les limites du concept de souveraineté numérique

Vendredi 7 octobre 2016, se tient, à l’Université Nice Sophia Antipolis, un colloque sur La souveraineté numérique. Le concept, ses enjeux. Dans ce cadre, j’ai présenté une communication sur « Les limites du concept de souveraineté numérique », dont voici les grandes lignes.

À l’instar de tout concept, on ne peut donner du concept de « souveraineté numérique » qu’une définition stipulative. Celle-ci pourrait être trouvée dans la formulation de Pierre Bellanger, auteur d’un ouvrage sur La souveraineté numérique et qui a pu indiquer qu’elle est « la maîtrise de notre destin sur les réseaux informatiques. C’est l’extension de la République dans cette immatérialité informationnelle qu’est le cyberespace ». Une telle définition, proposée par un expert du numérique et de sa souveraineté, mérite-t-elle d’être discutée, qui plus est par un juriste ?

Oui, si l’on commence par demander si elle peut correspondre à la souveraineté numérique juridiquement entendue. Mais alors, d’autres interrogations émergent. Que signifie « juridiquement » dans cette assertion ? Est-il nécessaire de définir la souveraineté numérique juridiquement ? Est-il seulement possible de définir la souveraineté numérique juridiquement ?

Quant au « juridique », indiquons qu’il s’agit là de ce qui a trait à l’ordre normatif, donc aux normes (juridiques) et à leur validité, leur application et leur organisation.

Quant au « nécessaire », remarquons que dans la loi pour une République, qui entrera prochainement en vigueur, un article 29 introduit par amendement, dispose que :

« Le Gouvernement remet au Parlement, dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la présente loi, un rapport sur la possibilité de créer un Commissariat à la souveraineté numérique rattaché aux services du Premier ministre, dont les missions concourent à l’exercice, dans le cyberespace, de la souveraineté nationale et des droits et libertés individuels et collectifs que la République protège. Ce rapport précise les moyens et l’organisation nécessaires au fonctionnement du Commissariat à la souveraineté numérique. »

Par conséquent, le droit positif se saisit de la souveraineté numérique, à des fins précisément juridiques : « exercer la souveraineté nationale et les droits et libertés individuels et collectifs que la République protège ».

Cela est-il alors seulement possible ? Oui, mais difficile et subtil. En effet, le concept (juridique) de souveraineté numérique soulève des difficultés en tant que concept « néogénérationnel », ou concept « 2.0 » ! (I), tandis que sa dimension « bidimensionnel » (ou 2.2 ?) révèle ses subtilités.

I. Les difficultés d’un concept néogénérationnel

Nouveau concept, la souveraineté numérique, pour être pensée, requiert de dépasser les modèles classiques. Celui de l’Etat, certes (2), mais d’abord celui du droit lui-même, pensé comme une « pyramide » (1).

1) Dépasser le modèle pyramidal

Le numérique lui-même est un réseau, plaçant tous ses utilisateurs en interaction constante. Le penser en droit, à partir de la souveraineté numérique, requiert alors de dépasser le modèle pyramidal classique, de la théorie de la hiérarchie des normes élaborée par l’École de Vienne. Cela impose d’évoluer vers les théories du réseau, où les systèmes juridiques sont eux-mêmes en interaction.

Cela soulève néanmoins la difficulté, à laquelle seule la théorie de la hiérarchie des normes répond à ce jour, de la validité du droit : selon quel critère, dans ces nouveaux modèles, le droit est-il valide, existe-t-il ?

2) Dépasser le modèle étatique

De même, penser la souveraineté numérique, en droit, requiert de dépasser l’État et de « penser global », en lien direct avec la théorie du droit en réseau. Cela impose ainsi de dépasser la dimension nationale en prenant en compte d’autres acteurs, tous liés par le réseau (utilisateurs, opérateurs économiques, acteurs de contrôle du numérique). De plus, la souveraineté numérique peut, voire doit être pensée au niveau de l’Union européenne alors que cette dernière n’est pas souveraine, dans le sens classique du terme.

Cela soulève alors la difficulté de l’identification (juridique) de ces acteurs. Car ils existent tous, à l’heure actuelle, en vertu de critères directement ou indirectement étatiques, l’État étant la source du droit garantissant l’accès au réseau, permettant la création d’opérateurs économiques (sociétés commerciales ou autre), offrant une régulation du réseau.

La progression voulue par le dépassement de ces modèles correspond, dès lors, à une régression. Cela remet-il en cause l’existence du concept juridique ?

II. Les subtilités d’un concept bidimensionnel

Le concept de souveraineté numérique, juridiquement entendu, peut être perçu dans deux dimensions : le numérique dans la souveraineté (1) ou la souveraineté dans le numérique (2).

1) Le numérique dans la souveraineté

Le numérique peut constituer un instrument d’exercice de la souveraineté. En effet, il est venu au renfort de révolutions, dites « révolutions 2.0 » et constitue alors un vecteur de souveraineté. De même, il peut intervenir dans l’exercice de la démocratie, par des moyens de vote électronique, d’intervention législative grâce au numérique, au contrôle du pouvoir grâce à Internet.

2) La souveraineté dans le numérique

La souveraineté numérique peut également signifier – peut-être même davantage – un contrôle dans et sur le numérique. Que faut-il alors entendre par « contrôle » ?

Ce peut être soit un contrôle signifiant domination (nationale ?). Et il ne peut alors y avoir qu’une seule entité souveraine, du moins à son propre égard, co-existant, le cas échéant, avec d’autres entités souveraines. Cela conduit à une fermeture des réseaux, à l’instar de la Chine, à travers des protocoles de chiffrement numérique qui soient nationaux. Et ce n’est pas sans porter atteinte aux « droits et libertés que la République protège ».

Ce peut être également un contrôle signifiant transparence et vérification, dans l’espace numérique, facilitées par le numérique. Mais quels sont alors les effets s’il n’y a pas une action effective et efficace, permettant de « contrôler » dans la première acception ?

*

La souveraineté numérique, juridiquement entendue, ne peut alors s’entendre qu’à l’échelle du numérique, c’est-à-dire sans frontière et, donc, à l’échelle mondiale. Donc sans les États. Donc sans le droit !

À moins que la souveraineté numérique ne soit le stigmatiseur de l’archaïsme de ces modèles ? Sans doute pas, car il n’en est pas proposé d’autres permettant d’identifier ce que signifie « juridique » dans « souveraineté numérique juridiquement entendue ».

La souveraineté numérique, juridiquement entendue, est alors la compétence initiale de contrôler et de régler le numérique. Cela revient soit à fermer les frontières (numériques, en introduisant des protocoles de chiffrement nationaux), soit à contrôler le numérique en commun au niveau universel. Cela s’apparente alors davantage à une régulation qu’à une souveraineté.