Mauvais timing

La réforme des retraites est examinée par une commission spéciale, à l’Assemblée nationale, avant son examen en séance, la semaine prochaine. Invité de la mi-journée de la radio RFI le 3 février dernier, puis interrogé par Angélique Schaller, Journaliste à La Marseillaise, les lecteurs de La Constitution décodée pourront retrouver ici ces deux interviews, qui retracent la procédure parlementaire et dénoncent le recours à l’article 49, al. 3 de la Constitution, injustifié en l’espèce.

Le Gouvernement se trompe de timing : la réforme arrive trop tôt ou trop tard

Retraites : « La réforme n’arrive pas au bon moment au Parlement », l’interview à RFI du 3 février 2020.

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L’interview à La Marseillaise.

La Marseillaise : C’est manifestement le texte du gouvernement qui va se retrouver sur la table des parlementaires. Un texte sur lequel l’avis du Conseil d’État a été très sévère. Quelle incidence cela peut-il avoir ?

Jean-Philippe Derosier : à ce stade, rien de spécial, le Conseil d’État ne délivre qu’un avis, et celui-ci n’a aucun effet particulièrement contraignant. Mais le Conseil d’État n’étant pas un béotien en matière d’analyse du droit, quand il pointe des problèmes juridiques, en particulier lorsqu’ils sont constitutionnels et que ceux-ci sont ensuite portés au Conseil constitutionnel une fois la loi adoptée, il arrive, pas systématiquement mais fréquemment, que le Conseil constitutionnel censure. Mais ce sont des procédures déconnectées.

On entend parler de la possibilité d’un recours au 49.3. Quel serait l’impact ? 

J.-Ph. D. : L’article 49 alinéa 3 est un article initialement destiné à créer une majorité sur un texte alors même qu’elle n’existe pas effectivement. Il permet de faire adopter le texte sans le voter dans une procédure qui engage la responsabilité du gouvernement.

Durant la Ve République, il a d’abord été utilisé à cette fin, en particulier pendant le second septennat de François Mitterrand et spécifiquement durant le gouvernement Rocard puisque le Parti socialiste n’avait que la majorité relative. Ensuite, à partir des années 2000, il a été dénaturé, utilisé comme un moyen de contrer l’obstruction parce qu’il implique que le débat sur le texte s’arrête. Ce qu’ont fait Raffarin et De Villepin. Prenant acte de cela, les législateurs constitutionnels lors de la révision de 2008 ont décidé de restreindre son recours, limités aux seules loi de finances et de financement de la Sécurité sociale, plus un autre texte par session. C’est ainsi que le gouvernement Valls y a eu recours à deux reprises – sur la loi Macron en 2015 puis la loi El Khomri en 2016 – mais en revenant au sens originel, en l’utilisant afin de créer une majorité qui n’existait pas ou qui était incertaine : c’était le moment des frondeurs.

Bâillonner l’opposition est condamnable du point de vue tant politique que constitutionnel

Et aujourd’hui ?

J.-Ph. D. : Aujourd’hui, on l’évoque. Je ne sais pas si c’est une hypothèse sérieuse, mais ce serait pour revenir à cette dénaturation que je dénonçais, à savoir faire tomber tous les amendements. Je pense que c’est une erreur. Faire taire, bâillonner ainsi l’opposition n’est jamais la bonne solution. Le 49.3 est une arme constitutionnelle mais qui est parfois utilisée à d’autres fins que celle pour laquelle elle a été prévue et cela est condamnable tant du point de vue politique que du point de vue constitutionnel.

L’usage du 49.3 prête le flanc à la critique antidémocratique surtout quand il est utilisé en début de procédure : vous coupez court au débat. Et, à l’aube des élections municipales, ce ne serait évidemment pas un bon signe envoyé.

Qu’est-ce que cela dit de la conception du gouvernement de la démocratie parlementaire ?

J.-Ph. D. : Le texte est arrivé soit trop tôt, soit trop tard au Parlement. Trop tôt car les partenaires sont encore en pleine discussion sur le financement et c’est donc un texte « à trous » qui est présenté. Soit trop tard parce qu’ils ont passé des mois à discuter au niveau gouvernemental, dans la pleine opacité des bureaux de Matignon, de l’Élysée ou des ministères alors que le lieu de la délibération, c’est le Parlement.

Alors que c’est un texte qui a vocation à s’appliquer dans plusieurs années et non pas à la rentrée prochaine, le gouvernement a choisi d’avoir recours à la procédure accélérée. C’est complètement contre-productif et c’est un non-sens au regard de la procédure parlementaire. Donc ce gouvernement n’a pas de considération à l’égard du Parlement. Or, on n’a jamais, jusqu’à ce jour, trouvé mieux que le Parlement et les parlementaires pour faire la loi. Des discussions, des échanges, entre majorité et opposition, au sein même d’une majorité, entre les deux chambres… permettent d’élaborer un texte pas forcément parfait, mais fruit d’une réflexion qui permet de déployer des effets sur le long cours.

Entretien réalisé par Angélique Schaller

Bonnes (ré)solutions

À tous les lecteurs de La Constitution décodée, je souhaite une excellente année 2020 : qu’elle soit une année 20/20 et vous apporte le bonheur, la bonne santé et les succès que vous escomptez !

La coutume veut que l’on accompagne l’entrée dans la nouvelle année de bonnes résolutions. Parmi celles auxquelles souscrit l’auteur de ces lignes, il y a la volonté d’assumer avec fierté et dignité la fonction de Président du Comité scientifique que m’a confiée, depuis le 1er janvier 2020, le Réseau mondial de Justice électorale (RMJE), en veillant à promouvoir l’excellence scientifique en matière de justice électorale et de démocratie.

À l’inverse, il n’y a pas celle de renoncer au regard critique sur l’actualité constitutionnelle, politique et parlementaire… dans laquelle on peut constater que le Gouvernement, lui, ne semble pas vouloir sacrifier à cette coutume. Pourtant, une bonne résolution aurait été d’avoir davantage d’égards pour le Parlement.

La réforme des retraites passe par la loi : ce devrait être au Parlement de la discuter et de l’adopter

Le Premier ministre a formulé diverses annonces quant à la réforme des retraites, dans l’espoir de résoudre un conflit social qui détient désormais le record de longévité. Il ne s’agit pas d’en discuter le fond, mais davantage la forme et, surtout, d’évoquer la stratégie retenue.

Plusieurs syndicats ont souligné que le Premier ministre renonçait à l’âge pivot à 64 ans. Or c’est inexact : s’il y renonce, ce n’est que temporairement. Ce n’est qu’un jeu de dupes, permettant de donner satisfaction à certains partenaires sociaux pour lesquels renoncer à cette mesure était une condition de la reprise des négociations.

Le retrait de la mesure pourrait devenir définitif, à la condition cependant, pour les syndicats, de trouver une solution garantissant un système financièrement équilibré, à compter de 2027. Et à la condition supplémentaire que la solution proposée n’entraîne « ni baisse des pensions pour préserver le pouvoir d’achat des retraités ni hausse du coût du travail pour garantir la compétitivité de notre économie ».

Bon courage ! Le chemin d’une solution alternative paraît étroit. Il est vrai qu’il reste possible à tracer et c’est une manière stratégiquement habile de sortir de la crise actuelle. Le Gouvernement va dans le sens des attentes des partenaires sociaux « et, en même temps », il ne renonce pas définitivement à sa mesure.

Mais ce n’est que reculer pour mieux sauter. Voire sauter davantage.

Car faute de solution alternative trouvée, non seulement l’âge pivot reviendra à 64 ans mais, en plus, il sera adopté par ordonnance, coupant court à tout débat parlementaire.

C’est précisément là que le Gouvernement se trompe de stratégie. Puisque la réforme des retraites passe par la loi, ce devrait être au Parlement de la discuter et de l’adopter.

Le Premier ministre dispose certes de l’initiative des lois et, à ce titre, il a la charge d’élaborer un projet, à partir des négociations qu’il aura préalablement menées et en arbitrant les éventuels points de désaccord.

Mais ce devrait être ensuite au Parlement de débattre de la réforme, en poursuivant, si nécessaire, les échanges avec les partenaires sociaux, qui peuvent être entendus par le rapporteur du texte et par la ou les commissions saisies. Le débat parlementaire permettrait un échange d’arguments en un lieu adapté, prévu à cet effet, selon une procédure démocratique et transparente, destinée à aboutir à un texte amendé et amélioré, satisfaisant pour le plus grand nombre et adopté par la représentation nationale. L’une des vertus des textes adoptés avec un tel soin est souvent la pérennité : n’est-ce pas l’intention des initiateurs de ce projet ?

Le Gouvernement ne serait pas dépourvu de toute marge de manœuvre puisqu’il dispose de la majorité, mais devrait effectivement composer avec elle. La majorité, en plus de s’honorer d’une telle implication,  pourrait infléchir les choix de l’Exécutif et parfaire le texte. L’opposition pourrait faire entendre sa voix. Celle des partenaires sociaux y serait entendue et relayée par les parlementaires qui soutiennent leur cause.

Pour cela, il faut du temps. Mais quelle urgence y a-t-il à faire adopter une loi qui ne déploiera ses effets que dans plusieurs années ?

Comme c’est trop souvent le cas désormais, le Parlement est marginalisé alors qu’il y aurait tant à gagner à l’associer pleinement au processus de réforme. Pis, le Gouvernement a annoncé que le texte serait examiné selon la procédure accélérée, alors qu’aucune urgence n’est avérée… sauf peut-être celle de se débarrasser au plus vite de ce qui plombe la popularité de la majorité.

D’autant plus qu’Édouard Philippe a annoncé que les résultats des concertations sur l’équilibre du financement seront intégrés au projet de loi en deuxième lecture, en avril. En plus de la difficulté de devoir respecter, alors, les exigences de la procédure parlementaire, interdisant tout ajout qui ne présente pas de lien direct avec une disposition encore en discussion, on s’étonne d’une promesse d’une deuxième lecture, avec engagement de la procédure accélérée car l’objectif de celle-ci est précisément d’éviter celle-là (ainsi que les délais contraints par la Constitution).

Confier au Parlement le soin de discuter et adopter effectivement les lois n’est pas original, mais peut constituer parfois une bonne solution, au point de s’élever en bonne résolution. Tous n’y souscrivent pas.

Logique d’État

L’« affaire Benalla » a ravivé un débat autour d’un principe constitutionnel cardinal : la séparation des pouvoirs.

Davantage que le principe lui-même, c’est sa logique qu’il faut comprendre pour cerner le fonctionnement et l’articulation des institutions étatiques. Car la séparation des pouvoirs n’a pas tant vocation à séparer et isoler les pouvoirs qu’à établir une collaboration entre eux, leur permettant de se contrôler et de se limiter mutuellement.

Alors que les constitutionnalistes ne sont pas unanimes, c’est bien le principe de la séparation des pouvoirs qui interdit au Président de la République d’être auditionné par une commission d’enquête, alors même que sa logique pourrait justifier l’inverse.

En effet, au nom de la séparation des pouvoirs et parce que les pouvoirs sont « séparés », le Président ne devrait pas pouvoir se rendre au Parlement et le Parlement ne pourrait pas s’immiscer dans les affaires du Président. Mais au nom de la logique de la séparation des pouvoirs, de même que le Parlement contrôle le Gouvernement, le pouvoir législatif peut contrôler le pouvoir exécutif et tout le pouvoir exécutif, y compris le Président.

De surcroît, l’article 67 de la Constitution, qui fixe le statut du chef de l’État, lui interdit de témoigner devant une « juridiction ou autorité administrative ». Le Parlement et une commission ne sont ni l’une ni l’autre, nul n’oserait le contester.

Pourtant, le Président de la République ne peut se rendre devant une commission d’enquête. Le principe et la logique de la séparation des pouvoirs l’en empêchent et notre Constitution l’interdit.

La séparation des pouvoirs, d’abord, expressément garantie par l’article 16 de la Déclaration de 1789, est classiquement invoquée pour justifier une séparation stricte entre le Parlement et le Président lui-même. Mais on a vu que l’interprétation inverse pouvait être avancée.

L’article 67, ensuite, pose le principe d’irresponsabilité absolue du Président de la République, en son premier alinéa. Il constitue ainsi la prolongation du principe de séparation des pouvoirs : il « n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité », en dehors des cas prévus par la Constitution. Il s’agit des articles 53-2 (cour pénale internationale), 68 (destitution). Il faut y ajouter l’article 6, dont on peut déduire que, désigné directement par le peuple, le Président n’est responsable que devant celui-ci.

Être responsable ne signifie pas seulement voir sa responsabilité engagée. Cela signifie répondre de ses actes

D’aucuns soutiennent toutefois deux arguments permettant de limiter le sens du premier alinéa de l’article 67 et de justifier une audition du Président. D’une part, cette dernière ne serait pas expressément interdite, donc elle serait permise. D’autre part, par une simple audition, la responsabilité du Président ne serait ni engagée ni mise en cause, ce que seul prohibe cette disposition.

Ces arguments ne tiennent pas.

Quant au premier, l’interdiction se déduit précisément de l’irresponsabilité, de la séparation des pouvoirs et de l’article 18 de la Constitution, que l’on peut également invoquer utilement car il énumère strictement les moyens par lesquels le Président peut intervenir au Parlement : par voie de message ou en convoquant le Congrès. On peut d’ailleurs ajouter que rien n’interdit expressément au Président de la République d’être à l’initiative d’une loi, mais que l’on déduit de l’article 39 de la Constitution que ce dernier limite cette initiative au Premier ministre et aux parlementaires.

Quant au second, être responsable ne signifie pas seulement voir sa responsabilité engagée. Cela signifie répondre de ses actes. Or l’article 67, al. 1er est extrêmement clair : le Président ne peut pas répondre de ses actes accomplis en cette qualité.

Lorsque le Gouvernement est interrogé par les parlementaires ou que ses membres sont convoqués devant une commission d’enquête, sa responsabilité n’est pas « engagée », comme elle l’est lorsqu’il fait l’objet d’une motion de censure, laquelle ne peut être déposée qu’à l’Assemblée nationale. Pour autant, c’est parce qu’il est « responsable devant le Parlement », qu’il doit répondre aux parlementaires qui l’interrogent ou le convoquent, que ce soit à l’Assemblée ou au Sénat.

En revanche, ce principe d’irresponsabilité du Président ne concerne pas la présidence de la République : celle-ci, en tant qu’institution et les membres qui la composent, à l’exception du Président, peuvent effectivement faire l’objet d’un contrôle. Ils doivent répondre de leurs actes et sont tenus de déférer à une convocation devant une commission d’enquête.

La formule répétée par tous les collaborateurs du Président de la République, selon laquelle ils ont été « autorisés » par lui à venir devant la commission, est parfaitement infondée. En ne se présentant pas devant une commission d’enquête qui les convoque, ils s’exposeraient à des poursuites pénales.

Cela vaut tout autant à l’égard d’Alexandre Benalla lui-même, qui peut faire l’objet d’une audition. Mais il ne pourra pas évoquer les faits qui font l’objet de poursuites juridictionnelles, donc de ses mises en examen. D’ailleurs, lorsque Jérôme Cahuzac fut auditionné par la commission d’enquête le concernant, il était déjà mis en examen.

Enfin, si l’on veut atteindre le chef de l’État, il reste deux possibilités. L’une sera utilisée mardi 31 juillet : les motions de censure contre le Gouvernement, déposées par Les Républicains et les groupes parlementaires de gauche. L’atteinte est indirecte car c’est le Gouvernement qui est visé. Mais elle est justifiée, car c’est le Gouvernement qui est responsable, lequel tire d’abord sa légitimité de sa nomination par le Président de la République, avant de la voir confirmer, éventuellement, par l’Assemblée : c’est ici la logique de la Ve République.

L’autre sera peut-être utilisée plus tard, en fonction de ce que décident les parlementaires, à la lumière des auditions qui auront encore lieu : l’engagement d’une procédure de destitution, s’ils considèrent que le Président a commis un « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». La procédure est contraignante et traduirait la gravité de la situation. Mais elle peut être initiée par les sénateurs.

Telle est la logique de la séparation des pouvoirs, telle est la logique du fonctionnement de notre État, telle est la logique d’État ; qui n’est pas la raison d’État.