Une lueur d’espoir

Qu’on se rassure – ou non –, l’auteur de La Constitution décodée n’est pas devenu expert médical ou agent du renseignement et la lueur d’espoir que l’on évoque ne concerne pas l’évolution de l’épidémie, des variants du Covid-19, du déploiement vaccinal ou la question d’un (inévitable ?) confinement…

Non, l’espoir concerne ce à quoi nous sommes tous particulièrement attachés : nos libertés, leurs garanties, leur préservation. Et, en cette matière, il y a de quoi faire preuve d’un grand pessimisme ; on a pu formuler de nombreuses alertes. Encore récemment, la mission d’information sur la gestion de la crise sanitaire, créée à l’Assemblée nationale, a été unilatéralement clôturée par la majorité, laissant craindre ainsi que la responsabilité du Gouvernement ne soit plus qu’un vain principe.

D’une part, le Conseil constitutionnel a montré une nouvelle fois qu’il constituait effectivement l’ultime rempart face aux violations des droits et libertés, donnant tout son sens à la jurisprudence « Force 5 » par laquelle il s’est attribué le contentieux des ordonnances. Il a ainsi censuré, à deux reprises et en l’espace de quinze jours, des dispositions prises par ordonnance pendant la crise sanitaire, dont la très controversée prolongation automatique de la détention provisoire, que le Conseil d’État avait refusé d’examiner par simple « ordonnance de tri ».

Le Sénat a proposé des améliorations à la loi prorogeant l’état d’urgence auxquelles l’Assemblée nationale serait bien inspirée de souscrire

D’autre part, au moment où l’Assemblée décidait de poser un voile obscur sur l’action gouvernementale et de ne plus exercer sa mission constitutionnelle de contrôle, le Sénat remplissait pleinement la sienne en matière de législation, s’efforçant d’améliorer – et la tâche est ardue – la loi prorogeant à nouveau l’état d’urgence sanitaire.

Rappelons que celui-ci, applicable depuis le 17 octobre 2020, devait courir jusqu’au 16 février, date à laquelle le régime hybride de « sortie de l’état d’urgence » (en réalité, de sortie pour y rester) devait prendre le relai. Rappelons également que ce nouveau régime de l’état d’urgence sanitaire, créé par la loi du 23 mars 2020, devait disparaître de notre ordonnancement juridique à compter du 1er avril prochain. Plus exactement, l’intention des parlementaires (il s’agissait déjà des sénateurs, à l’époque), lorsqu’ils ont adopté ce terme du 1er avril 2021, était d’imposer une « clause de revoyure » au Gouvernement, alors que le régime de l’état d’urgence sanitaire était créé dans la précipitation, au moment où la France vivait son premier confinement strict. Il s’agissait ainsi d’y revenir plus tard, lorsque le contexte serait plus serein.

La crise épidémique durant plus longtemps que ce qui avait été imaginé alors, cette « clause de revoyure » du 1er avril va être repoussée au 31 décembre prochain. C’est regrettable, mais il faut admettre que le contexte actuel n’aide pas à débattre sereinement des améliorations utiles à ce régime d’exception, bien que des propositions aient été faites, qui mériteraient d’être encore améliorées. Ce qui est heureux, en revanche, c’est que ladite clause n’ait pas totalement disparu, même si on imagine aisément qu’elle sera à nouveau repoussée, probablement au-delà des échéances électorales de 2022.

Le projet de loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire, adopté mercredi dernier par le Sénat, qui revient cette semaine en nouvelle lecture et qui sera définitivement adopté vendredi prochain, propose toutefois certaines améliorations auxquelles l’Assemblée nationale serait bien inspirée de souscrire.

D’une part, les parlementaires ont d’ores et déjà renoncé à accoler automatiquement deux régimes d’exception, celui de l’état d’urgence lui-même et celui de sa sortie, comme ils avaient pu le faire avec la dernière loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire (l’état d’urgence devant s’appliquer jusqu’au 16 février et la « sortie » prenant automatiquement le relai jusqu’au 1er avril). Si un nouveau régime d’exception transitoire devait s’appliquer, il faudrait que les parlementaires le décident au moment opportun, ce qui est démocratiquement sain.

D’autre part, les sénateurs ont précisé que la restriction ou l’interdiction des rassemblements, permise pendant l’état d’urgence, ne valait pas pour les locaux à usage d’habitation, ce qui allait déjà sans dire – comme l’avait relevé le Conseil constitutionnel – mais qui va toujours mieux en le disant.

De plus, ils ont imposé qu’une mesure de confinement (consistant en une interdiction de sortir de son domicile pendant plus de 12 heures par jour), si elle doit à nouveau être décidée, ne pourra s’appliquer que pour un mois et sa prorogation au-delà d’un mois devra être autorisée par la loi. C’est heureux car l’on se souvient à quel point cette mesure est attentatoire à notre liberté et que, lorsqu’elle fut décrétée en mars dernier, pour une application totale de sept semaines, elle n’a jamais fait l’objet d’un débat au Parlement ni d’un contrôle par le Conseil constitutionnel.

Enfin, le Sénat offre aux Préfets la possibilité d’autoriser localement l’ouverture des commerces de détail, lorsque la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus est garantie (ce qui ne concerne pas les bars et restaurants).

À constater l’évolution de l’épidémie et la gestion de la campagne vaccinale par le Gouvernement, on peut parier que nous ne serons pas guéris du virus avant de longs mois. En revanche, grâce au Sénat, notre démocratie pourrait commencer à marquer quelques signes d’assainissement.

Le Conseil d’État dépossédé

Le Conseil d’État devient une victime collatérale de la période exceptionnelle que nous traversons.

Par une décision du 28 mai 2020, qui « ne fera sans doute pas la une du 20 heures », certes, mais qui mérite de faire celle de La Constitution décodée, le Conseil constitutionnel a largement dépossédé le Conseil d’État du contentieux des ordonnances, sans retirer davantage de prérogatives au Parlement que ce dont ce dernier ne s’était déjà amputé lui-même.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel retient désormais que les ordonnances sont assimilées à des « dispositions législatives » dès l’expiration du délai d’habilitation.

« Conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation […], les dispositions [d’une] ordonnance ne [peuvent] plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Dans le communiqué de presse qui accompagne la décision, le Conseil constitutionnel précise qu’il a statué « en des termes inédits », confirmant un revirement de jurisprudence.

Ce n’est pas la « valeur » législative ou réglementaire de l’ordonnance qui est affectée, mais son régime contentieux

On aurait pu être tenté par une lecture « minimaliste », en retenant que cette « cristallisation » législative de l’ordonnance n’a d’autre vocation, en l’espèce, que de justifier l’absence d’incompétence législative au regard de l’article 7 de la Charte de l’environnement (invoqué dans l’affaire), qui prévoit « les conditions et les limites définies par la loi ».

Mais une telle lecture n’est guère convaincante, pour plusieurs raisons.

D’une part, le Conseil constitutionnel retient expressément le terme « dispositions législatives » à l’égard des ordonnances qui, une fois passé le délai d’habilitation, ne peuvent plus être modifiées que par la loi. Or il s’agit d’une reprise exacte des termes de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui n’est pas anodin. On imagine que le Conseil connaît bien ce dernier article : s’il retient cette terminologie, en particulier dans ce contexte, il y a une raison.

D’autre part, il a pris la peine de publier un communiqué de presse, ce qui n’est pas systématiquement le cas, en soulignant les « termes inédits » de la décision. Il ne plaide pas, à lui seul, pour un revirement, mais souligne l’importance certaine de cette décision.

Enfin, si l’idée était d’épuiser le moyen de l’incompétence négative, nul besoin de retenir cette cristallisation : la simple adoption par ordonnance suffit, puisqu’il s’agit bien d’une norme prise dans le domaine de compétence du législateur, temporairement exercé par le Gouvernement. Sinon, il y aurait incompétence négative à l’égard de toutes les ordonnances.

Il faut donc bien y voir un revirement. Mais il n’affecte nullement les prérogatives du Parlement, seulement celles du Conseil d’État.

Certains ont pu s’offusquer de ce que le Parlement serait dépossédé de la compétence de ratifier les ordonnances car, par cette décision, elles deviendraient automatiquement des lois.

Une ordonnance n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification. Cette dernière consiste simplement à valider le travail du Gouvernement, non à transformer l’ordonnance en loi.

En revanche, le régime contentieux des ordonnances évolue. Autrefois, la contestation d’une ordonnance relevait du Conseil d’État, de son entrée en vigueur à sa ratification (éventuelle, car elle n’est pas indispensable), puis du Conseil constitutionnel, une fois cette ratification opérée. Désormais, elle relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré.

La décision n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux.

Là où il variait entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, en fonction d’une ratification ou non, il est désormais aligné sur le régime des ordonnances elles-mêmes, qui peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à expiration du délai d’habilitation (et relèvent alors du Conseil d’État), puis seulement par le législateur une fois ce délai expiré (et elle relève alors du Conseil constitutionnel).

Le Parlement, lui, conserve ses prérogatives d’habilitation (dont il use un peu trop) et de ratification (dont il n’use pas assez, de trop nombreuses ordonnances n’étant pas ratifiées).

Il faut ainsi y voir un renforcement des droits des justiciables, pour trois raisons.

C’est d’abord un gage de lisibilité : la ratification est le résultat d’une loi ou d’un article dans une loi et n’est donc pas toujours facilement lisible. Le délai d’habilitation figure quant à lui dans la loi d’habilitation et il est ainsi bien plus accessible.

On évite ensuite que le Conseil d’État ne se prononce à deux reprises, d’abord pour avis (car l’article 38 de la Constitution l’impose sur chaque ordonnance), ensuite au contentieux, alors que l’on sait que ce n’est pas sans soulever des difficultés au regard du droit au procès équitable. Aujourd’hui, une fois le délai d’habilitation expiré, seul le Conseil constitutionnel pourra examiner une ordonnance, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. À moins que le Conseil d’État ne cherche à l’en empêcher, en refermant le filtre des QPC et en ouvrant une nouvelle guerre des juridictions…

Enfin, le Gouvernement – conseillé par le Conseil d’État… – pourrait être désormais bien inspiré de moins recourir aux ordonnances. Car n’oublions pas le contexte dans lequel cette décision intervient : celui d’un état d’urgence sanitaire qui a conduit à une explosion du nombre d’habilitation et, donc, d’ordonnances.

C’est ce qui pourrait bien expliquer que le Conseil d’État soit ainsi dépossédé, au profit d’une compétence qui est recentrée.

Une vigilance nécessaire

En cas de crise, il faut agir. Mais pas n’importe comment.

La crise sanitaire exceptionnelle et mondiale impose des décisions à sa mesure. Mais elle ne peut servir de prétexte à bafouer les principes démocratiques fondamentaux, les libertés publiques et individuelles, le socle social de notre démocratie.

En ces temps de crise, la Constitution demeure notre ultime refuge et ne peut en aucun cas être remise en cause.

Démonstration a déjà été faite de l’inconstitutionnalité du report du seul second tour des élections municipales.

Le projet de loi d’urgence contient des mesures nécessaires dans leur principe, mais excessives dans leurs modalités

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’inconstitutionnalité du report du second tour des élections municipales dans une série d’interviews :

Cependant, le projet de loi que soumet aujourd’hui le Gouvernement au Parlement, d’abord au Sénat puis à l’Assemblée nationale, contient d’autres mesures, nécessaires dans leur principe, excessives dans leurs modalités. D’abord, il crée un nouveau régime d’exception, l’état d’urgence sanitaire et, ensuite, il habilite le Gouvernement à prendre de très nombreuses mesures par ordonnances, dans le domaine économique et social.

L’épidémie actuelle et les conséquences qu’elle va engendrer commandent d’adopter des mesures exceptionnelles. Il demeure toutefois indispensable de préserver notre État de droit, notre socle fondamental et nos principes constitutionnels.

Le nouvel état d’exception est, par définition, attentatoire aux libertés car tel est l’objet d’un état d’exception. Mais des limites et des garanties doivent être apportées, afin d’encadrer strictement tout état d’exception.

Le lecteur intéressé pourra retrouver des développements complémentaires sur l’état d’urgence sanitaire et le recours aux ordonnances dans mes réponses aux questions de Esther Attias, pour Challenges.

L’état d’urgence sanitaire peut être déclenché « en cas de catastrophe sanitaire, notamment d’épidémie mettant en péril par sa nature et sa gravité, la santé de la population ».

Il habilite alors le Premier ministre à « prendre par décret […] les mesures générales limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tous biens et services nécessaires afin de mettre fin à la catastrophe sanitaire […]. Ces mesures peuvent inclure l’interdiction du déplacement de toute personne hors de son domicile dans la zone géographique qu’elles déterminent ».

Enfin, sur le modèle de l’état d’urgence classique, l’état d’urgence sanitaire pourra être décrété en Conseil des ministres. Mais, contrairement à l’état d’urgence de la loi de 1955 qui prévoit un délai de douze jours (à l’instar de l’état de siège), c’est au bout d’un mois que sa prorogation doit être autorisée par la loi, du moins dans la version du projet de loi déposée au Sénat. De même, aucun contrôle parlementaire n’est automatiquement prévu, à l’inverse de ce que prévoit l’article 4-1 de la loi de 1955, inséré en 2015.

C’est particulièrement attentatoire à la démocratie, aux droits et libertés et, par voie de conséquence, à l’État de droit.

La tardiveté de l’autorisation parlementaire est contraire à tous les régimes d’exception que nous connaissons en France.

L’état d’urgence sanitaire permettra d’importantes restrictions aux libertés publiques et individuelles. Qu’il puisse être déclenché par décret est logique, parce qu’il faut parfois réagir très rapidement. Mais le Parlement doit être saisi au plus vite pour en autoriser le prolongement, puisqu’il s’agit de mettre en suspens des droits et libertés dont les règles sont fixées par la loi.

De même, s’il est vrai que le contrôle est la mission traditionnelle du Parlement, prévu par la Constitution et qu’il n’a donc pas besoin de texte spécifique pour l’exercer, il n’est pas inutile qu’une loi d’exception le rappelle et plus aisé qu’elle prévoie une transmission automatique des informations pertinentes, lui évitant de devoir aller systématiquement les chercher.

De surcroît, les conditions de déclenchement de ce nouvel état d’exception demeurent vagues et imprécises. Qu’est-ce qu’une « catastrophe sanitaire », notamment une épidémie ? La grippe saisonnière pourrait en être une, à moins que l’on ne précise qu’il s’agit d’une catastrophe sanitaire exceptionnelle, laquelle mettrait en péril non seulement la santé mais aussi la vie de la population.

Par ailleurs, le recours aux ordonnances est parfois nécessaire pour faire face à une situation d’urgence. Cependant, il faut toujours prendre garde à l’action précipitée et demeurer vigilant à l’égard de ce qui est justifié pour répondre à une crise, mais qui ne l’est plus en période normale.

Or les multiples habilitations pourront notamment permettre « de déroger aux règles du code du travail et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical », pour les « entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale », ou encore de « modifier les conditions d’acquisition de congés payés et permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates de prise d’une partie des congés payés, des jours de réduction du temps de travail et des jours de repos affectés sur le compte épargne-temps du salarié ».

Tout cela sans aucune garantie, à commencer par celle du caractère exceptionnel et provisoire de telles mesures.

La ligne directrice doit demeurer la même : face à une crise, il est impératif de prendre des mesures exceptionnelles, qui reviennent sur des acquis et dérogent à des principes établis. On comprend donc la nécessité de telles mesures.

Mais la crise ne saurait tout justifier et certainement pas la pérennité des mesures exceptionnelles, dont le seul but est de permettre le retour à une période normale.

Il est indispensable, en période de crise, de demeurer vigilant à ce que nos principes constitutionnels continuent à soutenir et à souder notre société, sans qu’ils deviennent malléables au point de risquer l’effondrement.