StopCovid : il faut une loi

Ce billet est initialement paru sous forme de tribune sur Marianne.net, le 28 mars 2020 et une traduction en italien est paru sur Le Huffington Post Italie.

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Si raisons technologiques et juridiques plaident pour l’abandon pur et simple de l’application StopCovid, son implantation en France devrait passer par une loi.

Si le Gouvernement persiste à recourir à une application de traçage des contacts lors du déconfinement, alors il faut que le Parlement vote : non seulement à l’issue du débat des 28 et 29 avril, mais surtout pour encadrer ses conditions de mise en œuvre. Plusieurs arguments plaident en ce sens et, sans rendre impératif le recours à la loi, ils suffisent à se convaincre qu’il est indispensable.

On lit que l’application « StopCovid » remplirait les critères permettant son déploiement par simple décret : elle fonctionnerait sur la base du consentement de l’utilisateur et elle répertorierait des données personnelles de façon anonyme, sans que leurs titulaires puissent être identifiés. En effet, sous réserve du strict respect de ces conditions, le droit actuel, notamment le Règlement général sur les données personnelles (le fameux « RGPD »), permettrait l’utilisation d’une telle application destinée à prévenir des individus qui ont été en contact (à proximité) d’une personne diagnostiquée positive au Covid-19, au moment où ce diagnostic est confirmé par un médecin.

La confiance ne se décrète pas, elle s’inspire

D’ailleurs Waze, Uber, Frichti, ou encore WhatsApp et Facebook ne stockent-ils pas déjà de très nombreuses données personnelles, de façon non anonyme mais pleinement consentie par leurs utilisateurs ? Toutefois, la différence notable est qu’il s’agit d’opérateurs économiques privés, non de l’État qui s’introduirait ainsi dans nos vies.

De surcroît, le consentement libre et éclairé peut rapidement devenir contraint, du fait d’une pression sociale, voire gouvernementale. Certaines personnes, notamment du corps médical, ont subi des pressions du simple fait qu’elles étaient en contact avec des malades et risquaient, ensuite, de contaminer leur voisinage. Qu’en sera-t-il, demain, de ceux qui refuseraient d’utiliser l’application ou ne seraient pas en mesure de le faire, car dépourvus de smartphone ? Peut-on totalement exclure que des employeurs n’imposent à leurs employés, de façon parfaitement illégale, d’installer l’application ? Ne peut-on pas imaginer que l’usage de l’application soit présenté, par le Gouvernement, comme un gage du bon déroulement du déconfinement, permettant d’éviter un retour au confinement ? Autant d’interrogations qu’un débat législatif permettra de trancher, afin d’insuffler cette confiance indispensable à une adhésion large à l’application.

En effet, cette application ne peut efficacement fonctionner que si elle est largement utilisée. Pour cela, on peut la rendre obligatoire, mais alors le passage législatif est incontournable. On peut aussi espérer des utilisateurs qu’ils y souscrivent d’eux-mêmes et il faut alors qu’ils aient confiance. Or la confiance ne se décrète pas, elle s’inspire.

Les modalités d’une application de traçage des contacts de la population et les garanties nécessaires à la protection de nos libertés publiques, a fortiori pendant l’état d’urgence sanitaire, doivent être définies au grand jour, par la représentation nationale, dans les éclats d’un débat parlementaire, où pourront résonner les inquiétudes de chacun. Une décision relative à des données aussi personnelles que celles de nos contacts sera toujours sujette à suspicion si elle est prise par le seul Gouvernement, à l’ombre et dans les couloirs de son administration.

C’est d’ailleurs le sens d’une communication de la Commission européenne du 17 avril 2020, qui recommande l’adoption d’une loi spécifique pour mettre en œuvre cette application, plutôt que de s’appuyer sur le droit constant et, notamment, le RGPD.

Notre Constitution prévoit que « la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». De même, elle protège le droit au respect de la vie privée. La loi pourra préciser l’objectif de l’application, les garanties relatives à l’anonymat et au consentement libre et éclairé de l’utilisateur, ainsi que les conséquences de l’avertissement reçu par les contacts, l’impact sur les droits et libertés constitutionnellement garantis étant différent entre une simple transmission d’une information et l’obligation de rester confiné et isolé pendant quatorze jours.

Le Conseil constitutionnel, devant lequel la loi pourra être déférée, exercerait un contrôle minutieux du respect de la vie privée, de la protection des données personnelles et de la liberté d’aller et venir. Ce sera un important gage de confiance et de neutralité, notamment vis-à-vis du Conseil d’État qui aurait à examiner un décret contesté devant lui, peu de temps après l’avoir examiné pour avis : si on ne doute pas de son indépendance, elle ne serait, là, pas pleinement visible.

Enfin, la loi permettrait de mieux garantir le caractère strictement temporaire de l’application. Recourir à un tel traçage de contacts et traitement de données personnels créerait un grave précédent, dans une société de plus en plus encline à la surveillance. S’il fallait y sacrifier, alors que ce soit le plus strictement et temporairement possible. La loi pourra ainsi fixer un terme à l’usage de l’application, comme elle l’a fait pour le régime de l’état d’urgence sanitaire.

À l’heure où l’Exécutif impose des décisions particulièrement restrictives à nos libertés, à commencer par celle d’aller et venir, il serait fort bienvenu que la représentation nationale puisse examiner et adopter la base juridique permettant le déploiement d’une application pour le moins intrusive dans notre vie privée. Et que la démocratie ne soit pas, elle-même, confinée.

Bonnes (ré)solutions

À tous les lecteurs de La Constitution décodée, je souhaite une excellente année 2020 : qu’elle soit une année 20/20 et vous apporte le bonheur, la bonne santé et les succès que vous escomptez !

La coutume veut que l’on accompagne l’entrée dans la nouvelle année de bonnes résolutions. Parmi celles auxquelles souscrit l’auteur de ces lignes, il y a la volonté d’assumer avec fierté et dignité la fonction de Président du Comité scientifique que m’a confiée, depuis le 1er janvier 2020, le Réseau mondial de Justice électorale (RMJE), en veillant à promouvoir l’excellence scientifique en matière de justice électorale et de démocratie.

À l’inverse, il n’y a pas celle de renoncer au regard critique sur l’actualité constitutionnelle, politique et parlementaire… dans laquelle on peut constater que le Gouvernement, lui, ne semble pas vouloir sacrifier à cette coutume. Pourtant, une bonne résolution aurait été d’avoir davantage d’égards pour le Parlement.

La réforme des retraites passe par la loi : ce devrait être au Parlement de la discuter et de l’adopter

Le Premier ministre a formulé diverses annonces quant à la réforme des retraites, dans l’espoir de résoudre un conflit social qui détient désormais le record de longévité. Il ne s’agit pas d’en discuter le fond, mais davantage la forme et, surtout, d’évoquer la stratégie retenue.

Plusieurs syndicats ont souligné que le Premier ministre renonçait à l’âge pivot à 64 ans. Or c’est inexact : s’il y renonce, ce n’est que temporairement. Ce n’est qu’un jeu de dupes, permettant de donner satisfaction à certains partenaires sociaux pour lesquels renoncer à cette mesure était une condition de la reprise des négociations.

Le retrait de la mesure pourrait devenir définitif, à la condition cependant, pour les syndicats, de trouver une solution garantissant un système financièrement équilibré, à compter de 2027. Et à la condition supplémentaire que la solution proposée n’entraîne « ni baisse des pensions pour préserver le pouvoir d’achat des retraités ni hausse du coût du travail pour garantir la compétitivité de notre économie ».

Bon courage ! Le chemin d’une solution alternative paraît étroit. Il est vrai qu’il reste possible à tracer et c’est une manière stratégiquement habile de sortir de la crise actuelle. Le Gouvernement va dans le sens des attentes des partenaires sociaux « et, en même temps », il ne renonce pas définitivement à sa mesure.

Mais ce n’est que reculer pour mieux sauter. Voire sauter davantage.

Car faute de solution alternative trouvée, non seulement l’âge pivot reviendra à 64 ans mais, en plus, il sera adopté par ordonnance, coupant court à tout débat parlementaire.

C’est précisément là que le Gouvernement se trompe de stratégie. Puisque la réforme des retraites passe par la loi, ce devrait être au Parlement de la discuter et de l’adopter.

Le Premier ministre dispose certes de l’initiative des lois et, à ce titre, il a la charge d’élaborer un projet, à partir des négociations qu’il aura préalablement menées et en arbitrant les éventuels points de désaccord.

Mais ce devrait être ensuite au Parlement de débattre de la réforme, en poursuivant, si nécessaire, les échanges avec les partenaires sociaux, qui peuvent être entendus par le rapporteur du texte et par la ou les commissions saisies. Le débat parlementaire permettrait un échange d’arguments en un lieu adapté, prévu à cet effet, selon une procédure démocratique et transparente, destinée à aboutir à un texte amendé et amélioré, satisfaisant pour le plus grand nombre et adopté par la représentation nationale. L’une des vertus des textes adoptés avec un tel soin est souvent la pérennité : n’est-ce pas l’intention des initiateurs de ce projet ?

Le Gouvernement ne serait pas dépourvu de toute marge de manœuvre puisqu’il dispose de la majorité, mais devrait effectivement composer avec elle. La majorité, en plus de s’honorer d’une telle implication,  pourrait infléchir les choix de l’Exécutif et parfaire le texte. L’opposition pourrait faire entendre sa voix. Celle des partenaires sociaux y serait entendue et relayée par les parlementaires qui soutiennent leur cause.

Pour cela, il faut du temps. Mais quelle urgence y a-t-il à faire adopter une loi qui ne déploiera ses effets que dans plusieurs années ?

Comme c’est trop souvent le cas désormais, le Parlement est marginalisé alors qu’il y aurait tant à gagner à l’associer pleinement au processus de réforme. Pis, le Gouvernement a annoncé que le texte serait examiné selon la procédure accélérée, alors qu’aucune urgence n’est avérée… sauf peut-être celle de se débarrasser au plus vite de ce qui plombe la popularité de la majorité.

D’autant plus qu’Édouard Philippe a annoncé que les résultats des concertations sur l’équilibre du financement seront intégrés au projet de loi en deuxième lecture, en avril. En plus de la difficulté de devoir respecter, alors, les exigences de la procédure parlementaire, interdisant tout ajout qui ne présente pas de lien direct avec une disposition encore en discussion, on s’étonne d’une promesse d’une deuxième lecture, avec engagement de la procédure accélérée car l’objectif de celle-ci est précisément d’éviter celle-là (ainsi que les délais contraints par la Constitution).

Confier au Parlement le soin de discuter et adopter effectivement les lois n’est pas original, mais peut constituer parfois une bonne solution, au point de s’élever en bonne résolution. Tous n’y souscrivent pas.

La liberté de la presse est un principe constitutionnel

Cette Tribune a été accueillie dans Le Club de Médiapart. Elle est parue le jeudi 13 décembre 2018 et elle est aujourd’hui proposée aux lecteurs de La Constitution décodée. Il s’agit du dernier billet de l’année 2018 et je vous souhaite d’excellentes fêtes de fin d’année.

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Depuis 1971, le Conseil constitutionnel a la possibilité d’identifier des principes constitutionnels qui ne sont pas expressément inscrits dans la Constitution de la VRépublique. Il s’agit des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », qui bénéficient d’une valeur constitutionnelle grâce au renvoi qu’opère le Préambule de notre Constitution au Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel en consacre l’existence.

Il s’agissait, en 1946 et alors que le peuple avait marqué sa volonté de tourner la page de la IIIe République par le référendum du 21 octobre 1945, de ne pas rayer d’un trait de plume certaines « grandes lois républicaines » qui avaient pu être adoptées entre 1875 et 1940.

Le Conseil constitutionnel ne fait pas œuvre purement prétorienne pour autant. Il a cerné des conditions précises, permettant que soit identifié un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ou « PFRLR » dans le jargon constitutionnaliste.

Pour cela, il faut d’abord un support législatif, donc une loi. Cette loi doit, ensuite, avoir été adoptée sous un régime républicain, puisqu’il s’agit d’une « loi de la République ». De plus, son adoption doit avoir eu lieu avant le 27 octobre 1946, date à laquelle le constituant a reconnu l’existence de tels principes, supposant qu’il faisait référence à ceux qui avaient pu être consacrés antérieurement et non à ceux qui pourraient l’être postérieurement. Cette règle ne doit jamais avoir fait l’objet d’une remise en cause depuis son adoption, sa continuité dépassant les aléas politiques. Enfin, pour qu’il soit identifié, il doit bel et bien s’agir d’un « principe », c’est-à-dire d’une règle générale et fondamentale, dotée d’une importance particulière pour figurer dans le socle constitutionnel.

Les conditions sont réunies pour que la liberté de la presse soit érigée en principe constitutionnel autonome

Tel est le cas de la liberté de la presse, issue de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Issu d’une loi adoptée sous un régime républicain, avant 1946, le « principe » même de la presse libre figure tant à l’article 1er (« L’imprimerie et la librairie sont libres »), qu’à l’article 5  (« Tout journal ou écrit périodique peut être publié, sans autorisation préalable et sans dépôt de cautionnement, après la déclaration prescrite par l’article 7 »), que dans l’intitulé même de la loi. Il n’a jamais été remis en cause, si l’on excepte le régime de Vichy, qui ne saurait constituer une référence.

Les conditions sont donc réunies pour que la liberté de la presse soit érigée en principe constitutionnel autonome, ce qui n’est pas encore le cas. Le Conseil constitutionnel la rattache à la liberté de communication, garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, sans pour autant affirmer, d’ailleurs, qu’il s’agirait effectivement d’une liberté constitutionnellement préservée. Parallèlement, l’article 34 de la Constitution mentionne « la liberté […] des médias » pour confier au législateur le soin de fixer les règles qui s’y rapportent.

Reconnaître la liberté de la presse en tant que PFRLR revêt-il cependant un intérêt et une utilité ? La réponse paraît indéniablement positive, pour deux raisons, l’une structurelle, l’autre contingente. D’une part, nous sommes dans une ère où la diffusion massive de l’information n’appartient plus exclusivement à la presse « classique » ou « établie », au sens d’une « entreprise de presse ». Or cette dernière continue d’exercer un rôle spécifique en matière de diffusion de l’information puisqu’elle est composée de professionnels, dont l’objectif est de délivrer des informations qu’ils auront jugées fiables et utiles, contrairement à d’autres individus, qui ne disposent ni des mêmes moyens, ni des mêmes outils, ni même, parfois, des mêmes intentions.

D’autre part, nous assistons actuellement à deux mouvements antagonistes. D’un côté, la volonté de promouvoir la liberté d’expression et l’intégrité de l’information, à partir d’une initiative de Reporters sans frontières, relayée par des chefs d’État et de Gouvernement, dont le Président de la République française. De l’autre, une loi qui, au prétexte de lutter « contre la manipulation de l’information », rétablit la censure et la vérité d’État, alors qu’elle est soutenue par ce même Président de la République. En effet, cette loi confèrera la possibilité à un juge unique, en période électorale et sous 48 heures, de prescrire la cessation de la diffusion d’allégations ou imputations qu’il aura qualifiées d’inexactes ou trompeuses, dès lors que cette diffusion est massive et qu’elle a lieu par le biais d’un service de communication en ligne.

Certes, seuls les utilisateurs de ces services sont concernés, non les entreprises de presse. Mais la distinction peut être fine et les risques de dérive peuvent être majeurs. En effet, un journaliste lui-même peut être utilisateur d’un tel service de communication. Surtout, comment un juge unique peut-il être en mesure d’établir, en 48 heures, si l’allégation d’un fait est erronée, trompeuse, ou simplement incomplète, partielle, partiale ou, tout simplement, vraie ?

La presse opère un travail de plus en plus minutieux de vérification et de clarification de l’information et il en va d’ailleurs de sa propre survie. Cela est nécessaire dans une société démocratique et le traitement de l’information par les journalistes mérite un régime juridique particulier, protégé par la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la liberté de la presse.