Pour un état d’urgence constitutionnalisé

Notre Constitution est notre socle commun, qui fonde notre Nation. Elle est aussi notre ultime rempart en cas de violation du droit et, notamment, de nos droits et libertés.

Elle doit ainsi offrir un fondement constitutionnel aux états de crise et aux états d’exception. Non pour les faciliter mais, au contraire, pour les encadrer.

Au lendemain des attentats de Paris et Saint-Denis du 13 novembre 2015, lorsque l’état d’urgence avait été déclaré, le Président François Hollande avait souhaité que la Constitution soit révisée pour y intégrer l’état d’urgence, sans « compromettre l’exercice des libertés publiques ».

Constitutionnaliser un état d’exception revient à l’encadrer, en scellant dans le marbre constitutionnel ses conditions d’application

Un projet de loi constitutionnelle « de protection de la Nation » avait été déposé et discuté à l’Assemblée nationale puis au Sénat.

Mais associée à une mesure doublement inutile et triplement irresponsable, la déchéance de nationalité, la révision constitutionnelle ne fut pas adoptée. Et c’est heureux, tant il était plus important de refuser la seconde que d’accepter la première.

Mais il ne faut pas oublier cet objectif de conférer une base constitutionnelle à tout état d’exception et, si l’instant présent n’est pas le plus propice, il faudra y songer au plus vite, une fois la crise derrière nous et sans attendre une possible réplique.

En effet, constitutionnaliser les états de crise ne revient pas à les favoriser, mais à les encadrer, en scellant dans le marbre constitutionnel les conditions de leur déclenchement, leur mécanisme, les mesures qu’ils permettent, les contrôles dont elles font l’objet. Si notre Constitution avait déjà été dotée d’un régime de l’état d’urgence, issu de la loi du 3 avril 1955 et selon les modalités prévues par le projet de loi constitutionnelle de 2015, il n’aurait sans doute pas été possible de permettre que la prorogation législative de l’état d’urgence sanitaire, créé par la loi du 23 mars 2020, intervienne après un mois et non douze jours, à l’instar de deux autres états d’exception, l’état de siège et l’état d’urgence « sécuritaire ».

Le moment venu, plusieurs lignes devront guider l’élaboration d’un tel régime, alimentées par des réflexions déjà publiées ici ou .

Les conditions du déclenchement, d’abord, devront être constitutionnalisées, pour garantir qu’elles ne puissent pas être modifiées à l’envi. Surtout, lors d’une prorogation législative, le Conseil constitutionnel pourra vérifier qu’elles sont toujours réunies ou, si elles ne le sont plus, que la loi de prorogation doit être déclarée contraire à la Constitution.

Pour encadrer le régime, elles devront être précises. Mais pour faire face à des crises inconnues à ce jour, elles devront être englobantes.

Ensuite, à « l’urgence » de l’état « d’urgence » doit correspondre une réaction rapide : son déclenchement doit donc être formellement aisé, tandis que sa poursuite doit être politiquement contrôlée. Tel est le rôle du Parlement, qui doit être associé au plus vite et au plus près de l’état d’urgence et des mesures qu’il justifie. C’est donc lui et lui seul qui doit en autoriser la prorogation au-delà de douze jours et il est nécessaire de le désigner spécifiquement, sans faire référence à la seule « loi », afin d’éviter qu’en cas de déclenchement simultané de l’état d’urgence et de l’article 16, la prorogation puisse relever du Président de la République, comme ce fut le cas entre avril 1961 et octobre 1962, où jamais le Parlement ne s’est prononcé.

Il doit également assurer un contrôle permanent des mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence et, surtout, de leurs effets. Ce contrôle doit opérer en son sein : le régime prévoit sa réunion de plein droit, notamment afin qu’il puisse créer des Missions de suivi.

Mais il est également nécessaire qu’un organe spécifiquement constitué et composé de parlementaires soit associé à toutes les mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence. Dénommé « Conseil national de l’état d’urgence » et réunissant des députés et des sénateurs, il rendra un avis public sur toutes les mesures prises sur le fondement de l’état d’urgence. Placé aux côtés du Gouvernement, il sera un intermédiaire utile avec le Parlement, réactif et efficace.

Les décisions doivent être prises par le pouvoir politique, seul à même d’en assumer la responsabilité. Mais il est utile qu’il soit éclairé par des experts indépendants. Ainsi, un « Conseil consultatif de l’état d’urgence » réunira des experts et des magistrats des deux corps de juridiction, qui pourront être consultés sur les mesures prises, par des avis publics. Désignés à parité par des autorités politiques, les experts et leur nombre pourront varier en fonction de la nature de la crise ayant justifié le déclenchement de l’état d’urgence (si la crise est sanitaire ou climatologique, les mêmes experts ne seront pas requis).

Enfin, la crise actuelle montre à quel point il est difficile de prévoir toutes les mesures qu’un état d’urgence commande, mais on ne saurait accepter que des pleins pouvoirs soient octroyés. Et que le Parlement ne soit accessoirement relayé au rôle de spectateur, encore davantage qu’il ne l’est actuellement… Il est donc nécessaire de préserver une certaine souplesse, à partir de stricts principes constitutionnels : le fondement législatif, le caractère temporaire, nécessaire, adapté et proportionné aux circonstances de temps et de lieu de chacune des mesures.

En revanche, il serait inopportun de les soumettre à l’avis du Conseil d’État. Il pourra être appelé à les examiner au contentieux et s’il n’hésite jamais à sanctionner l’Exécutif, il est plus réticent à contredire ses pairs à quelques jours d’intervalle. Il est donc préférable de privilégier sa fonction contentieuse, au détriment de sa fonction consultative, pour mieux préserver sa neutralité et le respect des droits et libertés.

À partir de ces lignes directrices, un article 36-1 pourrait être intégré à la Constitution.

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Article 36-1

L’état d’urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique et menaçant la vie de toute ou partie de la population.

L’état d’urgence est déclaré par décret en Conseil des ministres, sur rapport du Ministre de l’Intérieur ou du ministre dont l’administration est directement concernée par la calamité publique. Ce décret détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur.

Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement, qui en fixe la durée définitive, après avis public du Conseil national de l’état d’urgence.

Le Conseil national de l’état d’urgence réunit quinze députés et quinze sénateurs. Il est présidé par le Président de la République, que peut suppléer le Premier ministre. Les membres du Gouvernement y ont accès.

Le Parlement se réunit de plein droit pendant toute la durée de l’état d’urgence. L’Assemblée nationale et le Sénat effectuent un suivi des mesures prises pendant la durée de l’état d’urgence et de leurs effets. À ce titre, ils sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement au titre de l’état d’urgence. Ils peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures. Les avis du Conseil national de l’état d’urgence et du Comité consultatif de l’état d’urgence leur sont transmis.

Le Comité consultatif de l’état d’urgence est composé de deux conseillers d’État, d’un conseiller des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, d’un magistrat du siège de la Cour de cassation, d’un magistrat du siège des cours et tribunaux, d’un magistrat du parquet et d’un nombre variable de personnalités qualifiées, reconnues pour leur indépendance et leur expertise dans les domaines justifiant l’application de l’état d’urgence. Les personnalités qualifiées sont désignées à parité par le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée nationale. Le Comité consultatif de l’état d’urgence élit son président.

La loi détermine les mesures exceptionnelles, dérogatoires et provisoires que peut prendre le Gouvernement pendant la durée de l’état d’urgence, après avis public du Conseil national de l’état d’urgence. Ces mesures sont prises aux seules fins de faire cesser les atteintes graves à l’ordre public ou de faire face à la calamité publique. Elles doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées aux circonstances de temps et de lieu. Le Comité consultatif de l’état d’urgence peut être consulté à leur sujet, par un avis public.

Les mesures prises sur le fondement de l’alinéa précédent deviennent caduques lorsque prend fin l’état d’urgence, sauf à ce que le Parlement en proroge spécifiquement les effets.

Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.

Répondre à la crise démocratique

« Répondre à la crise démocratique » : vaste sujet, vaste question.

C’est ce que François Hollande, Président de la République de 2012 à 2017, propose d’aborder dans un ouvrage paru le 23 octobre, chez Fayard. Il a accepté de venir en débattre avec les étudiants, à la faculté de droit de l’université de Lille, ce mardi 12 novembre 2019.

Dans le cadre d’entretiens, l’ancien Président de la République répond aux questions posées par Marc-Olivier Padis, directeur des études de Terra Nova, à partir de son expérience : « J’ai pu moi-même faire le constat des ambiguïtés et des contradictions de notre Constitution. Elle tente de plus en plus mal de conjuguer le régime parlementaire avec une dérive présidentialiste qu’amplifie le quinquennat. Loin d’ajouter les avantages de l’autorité et de la responsabilité, ce mélange des genres aboutit à une confusion au sein de l’exécutif, avec la dyarchie Président-Premier ministre, et à une concentration excessive des pouvoirs au détriment du Parlement. Elle conduit la majorité à l’Assemblée nationale à un dilemme impossible : la loyauté jusqu’au bout ou la fronde jusqu’à sa perte » (page 14).

À propos de l’équilibre institutionnel de la Ve République, trois aspects sont mis en avant. D’une part, la domination du Président, qui se retrouve peu légitime en réalité, en raison du score qu’il obtient désormais au 1er tour de l’élection présidentielle (28,6% pour François Hollande, 24% pour Emmanuel Macron ou 31,2% pour Nicolas Sarkozy), sans commune mesure avec celui qu’ont pu obtenir les Présidents élus au début de l’histoire de notre Constitution (44,7 pour le Général de Gaulle en 1965 ou 44,5% pour Georges Pompidou en 1969). D’autre part, notre Parlement est affaibli, car il n’est appelé qu’à appliquer la politique présidentielle, depuis l’introduction du quinquennat. Enfin, en raison d’une offre partisane et politique de plus en plus vaste et éclatée, les partis politiques s’affaiblissent et perdent en légitimité.

Une évolution de nos institutions paraît donc nécessaire pour résoudre cette crise démocratique.

Cependant, il ne s’agit ni d’instaurer une VIe République parlementaire, car elle présenterait le risque d’un retour en arrière, vers le régime de la IVe République, peut-être en pire, ni de rétablir une déconnexion entre la durée des mandats présidentiel et législatif, qui conduirait à l’écueil de la cohabitation, qui pourrait être encore moins facilement acceptée aujourd’hui qu’elle ne l’a été dans les années 1980 et 1990.

Poursuivant ce qu’il avait déjà évoqué lors du soixantième anniversaire de la Ve République, le 4 octobre 2018, François Hollande propose de faire évoluer notre régime vers le modèle présidentiel américain.

Le quinquennat n’a pas présidentialisé le régime, mais la présidentialisation du régime a rendu nécessaire le quinquennat

Le Président serait élu pour six ans, pour un mandat renouvelable, tandis que l’Assemblée nationale serait élue pour quatre ans, selon le scrutin actuel. Le Gouvernement serait nommé par le Président, qui en serait le chef. La fonction de Premier ministre serait ainsi supprimée, tout comme la responsabilité politique, la dissolution, ou encore les articles 16 ou 49, al. 3. Le référendum serait maintenu, qu’il soit d’initiative présidentielle, partagée (avec un abaissement des seuils) ou législative (par la majorité de l’Assemblée nationale). Il pourrait alors être utilisé comme outil de résolution de crise. Enfin, une Assemblée de citoyens tirés au sort pourrait être saisie sur certains texte.

Si une évolution de notre régime peut se révéler utile, comme on l’a déjà souligné, on demeure réservé sur les modifications proposées, qui paraissent peu adaptées aux spécificités politico-constitutionnelles françaises.

Le régime présidentiel suppose en effet, pour fonctionner efficacement et durablement, une grande culture du compromis, un effacement du fait majoritaire et un assouplissement des clivages partisans. Tel est le cas aux États-Unis. Tel paraît difficilement pouvoir être le cas en France.

D’abord, la présidentialisation du régime mérite d’être nuancée. Si le Président occupe effectivement une place essentielle, cette dernière n’a pas été renforcée par le quinquennat, mais au contraire stabilisée. Ainsi, le quinquennat n’a pas présidentialisé le régime, mais la présidentialisation du régime a rendu nécessaire le quinquennat. Or cette présidentialisation d’un régime qui est fondamentalement parlementaire est le gage de la rationalisation, de la stabilité et de l’efficacité de notre régime.

Ensuite, la seule disparition du Premier ministre, de la responsabilité politique et de la dissolution ne fera pas disparaître le fort clivage entre majorité et opposition qui existe dans notre pays et qui n’existe pas aux États-Unis. Or, dès lors qu’il n’y a plus de leviers permettant de résoudre une crise et de diluer un blocage, l’acceptation du compromis est indispensable. C’est bien parce que ce compromis est absent de la plupart des cultures politiques que le régime présidentiel n’a jamais fonctionné ailleurs que là où il est né.

Enfin, il est assez paradoxal, alors que la crise que connaissent de nombreuses démocraties est d’abord une crise de la confiance, que l’on propose de la résoudre en supprimant la responsabilité politique, véritable dette de tout pouvoir, comme le soulignait Guy Carcassonne.

Renforcer les pouvoirs de notre Parlement contribuerait à répondre à la crise que traverse la Ve République. Mais celle-ci ne concerne pas tant la démocratie que la confiance dans celle-ci. Rétablir cette confiance requiert d’abord de rétablir celle envers les élus. C’est là que se trouvent les premiers éléments de réponse.

De l’art de faire la loi

Faire la loi est la fonction du Parlement, cela ne souffre ni doute ni discussion et, au pire, quelques exceptions.

Ainsi, en France, la loi peut aussi être l’œuvre du peuple, par referendum. Elle peut également être édictée par décision du Président de la République, dans l’hypothèse de l’application de l’article 16 de la Constitution. Elle peut enfin résulter d’ordonnances du Gouvernement, prises après habilitation législative sur le fondement de l’article 38, mais elles ne sont alors considérées comme des lois qu’après avoir été expressément ratifiées.

En dehors de ces exceptions, la loi demeure élaborée par le Parlement.

Ce qui est davantage discuté est l’art de cette élaboration, c’est-à-dire la procédure législative. Certains se plaignent de sa lenteur. D’autres de son côté rébarbatif, du fait des multiples lectures. Beaucoup réclament sa modification.

Il est vrai qu’elle pourrait être améliorée, qu’elle donne souvent lieu à des redites inutiles, à des travaux qui pourraient être rationalisés.

Mais il est des points cardinaux qu’il ne faut pas perdre de vue.

D’abord, faire la loi prend du temps. La concomitance entre la loi projetée et la loi décrétée s’appelle la dictature. Dans une démocratie, la loi est discutée, délibérée et préparée au cours d’une procédure qui doit permettre d’en éprouver tous les aspects possibles. Pour faire une bonne loi, il faut prendre le temps de la penser.

Ensuite, rationalisation ne signifie pas précipitation. La procédure législative peut être réglée de telle sorte qu’elle favorise une prise de décision, de façon efficace, en évitant de se perdre dans des débats inutiles ou stériles. Mais cela ne doit pas conduire à la transformation du Parlement en simple chambre d’enregistrement de la volonté du Gouvernement.

Enfin, la loi est un acte délibéré collégialement. Expression de la volonté générale, elle est le résultat d’un échange collégial entre des voix divergentes. Si elle est nécessairement adoptée par une majorité, elle ne saurait être dictée par elle. Ainsi, l’opposition doit pouvoir contribuer à sa fabrication, au moins en faisant entendre sa position.

Pour cela, des règles sont prévues par la Constitution et par les règlements des assemblées. Parmi d’autres, on songe au bicaméralisme, aux délais d’examen (respectivement six et quatre semaines dans la première et la seconde assemblée saisie), au droit d’amendement ouvert à tout parlementaire, à la pluralité de lectures.

Cette semaine, ces questions institutionnelles seront discutées à l’Assemblée nationale comme au Sénat. D’une part, les groupes de travail mis en place par François de Rugy, président de l’Assemblée nationale, doivent rendre compte mercredi 13 décembre, à 10h, de leurs premiers travaux. Cela ouvrira la voie à des réformes, qu’elles relèvent de la Constitution (révision constitutionnelle) de la loi organique ou du règlement. On aura l’occasion de les commenter.

D’autre part, jeudi après-midi, le Sénat examinera une proposition de résolution tendant à pérenniser la procédure de législation en commission. Cette possibilité avait été introduite dans le règlement du Sénat en 2015, à titre expérimental. L’expérience fut bénéfique et jugée positive par Gérard Larcher, à en croire l’exposé des motifs de la présente résolution.

Il est vrai qu’elle rationalise la procédure législative tout en maintenant un équilibre, tant entre la majorité et l’opposition, qu’entre le rôle de la commission et le rôle de la séance, raison pour laquelle le Conseil constitutionnel l’avait validée.

Le recours à cette procédure est décidé en conférence des présidents. Elle ne saurait être imposée car le Gouvernement, le président de la commission saisie au fond et tout président de groupe peut s’y opposer. À tout moment, ou presque, il peut être décidé de revenir à la procédure ordinaire. Elle permet de privilégier un travail en commission, où, par définition, siègent ceux qui connaissent le mieux le sujet abordé par le projet ou la proposition de loi, sur un travail en séance qui est souvent marqué par un grand absentéisme.

Il ne faudrait pas, cependant, si une telle procédure devait être introduite à l’Assemblée nationale (la question est posée), qu’elle devienne systématiquement la règle, comme l’est devenue, par exemple, le recours à la procédure accélérée. Les risques sont à ce jour, réduits puisque tout groupe peut s’y opposer. Mais ils existent car tous les groupes pourraient y voir leur intérêt, y compris en dehors de la majorité : le discussion législative n’est pas ce qui permet à ceux-ci de valoriser au mieux leur opposition.

Faire la loi reste un art. Et, comme tout art, il est délicat et subtile. L’appauvrir serait certainement le détruire.