Un report inconstitutionnel

Trêve de spéculations quant aux reports de voix, habituelles au lendemain d’un premier tour et place à un report inédit et spécieux : celui du second tour, à une date indéterminée.

La décision de reporter le seul second tour des élections municipales est inconstitutionnelle. La gravité exceptionnelle des circonstances actuelles ne peut pas la justifier.

Une élection forme un tout, qu’elle se déroule en un ou deux tours. Déconnecter temporellement de plusieurs semaines, voire plusieurs mois, le premier tour du second, revient à faire deux élections, là où il ne devait y en avoir qu’une. Cela fausse alors la sincérité du scrutin, qui est un principe constitutionnel, ce qui viole ainsi la Constitution.

Il est aisé de s’en convaincre.

Il n’y a plus deux tours d’une même élection mais, en réalité, deux élections à un tour

D’abord demandons-nous pourquoi, en France et, plus généralement, en Europe, les deux tours d’une élection sont organisés à une date rapprochée. La raison est simple : quoiqu’il y ait deux tours, ils forment une seule et même élection.

C’est d’ailleurs pour cette raison que le juge, lorsqu’il est conduit à annuler les résultats du second tour d’une élection, prononce l’annulation de l’ensemble du scrutin, « alors même qu’aucun grief n’est articulé contre les opérations du premier tour ».

C’est pour la même raison que, lors de l’unique fois où le Conseil constitutionnel a eu à connaître d’une décision de reporter le second tour d’une élection législative, il en a admis la légalité car ce report était prévu à une date « la plus rapprochée possible » de la date normale. C’était à La Réunion, en 1973, alors qu’un cyclone traversait l’île et que le préfet avait pris un arrêté d’interdiction de circulation, l’empêchant, dès lors, de maintenir le second tour puisqu’il ne pouvait dire « Restez chez vous. Mais allez voter », soit un bon sens qui n’est apparemment plus partagé par tous aujourd’hui. Le second tour s’était finalement tenu une semaine après la date initialement prévue. Le trouble était différent mais l’argument central du juge ne peut que demeurer.

Le vote est une démarche éminemment subjective, à partir de l’intime et libre conviction de l’électeur, qu’il se forge jusque dans l’isoloir, grâce à tous les éléments factuels qu’il a à disposition. Plus l’espace temps entre les deux tours est important, plus les facteurs et les enjeux déterminant le vote au premier et au second tour pourront être différents. Or il est nécessaire qu’ils soient convergents, pour que l’on puisse considérer qu’il s’agit bien d’une seule et même élection.

Dans le cas actuel, le report du second tour à une date éloignée du premier – vraisemblablement au 21 juin 2020 – aura pour conséquence que de nombreux facteurs qui forgeront la conviction des électeurs lors du second tour n’existaient pas au premier tour. Ils auraient alors pu faire un tout autre choix.

Il ne s’agit donc plus de deux tours d’une même élection mais, en réalité, de deux élections à un tour.

De surcroît, plus le temps est espacé entre les deux tours, plus la campagne électorale du second tour est longue, plus les candidats potentiellement en difficulté peuvent s’efforcer de convaincre les électeurs. C’est le jeu de toute campagne mais, dans la logique d’une seule et même élection, aux deux tours rapprochés, la campagne du premier tour a un effet d’entrain sur celle du second. Tel n’est plus le cas si les deux tours sont déconnectés.

C’est d’autant plus vrai si la date limite de dépôt des listes du second tour n’est pas maintenue à ce soir, 18 heures mais reportée au mardi précédant le 21 juin, comme l’a annoncé le Ministre de l’Intérieur hier soir et comme le projet de loi en préparation paraît le confirmer. Les listes qui souhaitent fusionner disposeront non de 48 heures mais bien de trois mois pour négocier la fusion. Là encore, les facteurs qui seront pris en considération ne seront pas ceux du premier tour, de sa campagne et de ses résultats, mais tous ceux qui émergeront d’ici au mois de juin.

Il y a autant d’illustrations possibles que de seconds tours à réaliser, mais citons-en quelques unes. Que le Gouvernement gère bien ou mal la crise actuelle, qu’on se rende compte d’un exploit ou d’une erreur de l’ancienne Ministre de la Santé, que l’on découvre une cause écologique justifiant la propagation du coronavirus et les résultats au Havre, à Paris, à Lyon, à Lille pourront être totalement altérés.

Pour justifier une telle manœuvre, on invoque la théorie des circonstances exceptionnelles qui permet de justifier exceptionnellement des décisions qui seraient normalement illégales. Cependant, il s’agit d’une théorie qui s’applique d’abord et principalement à l’égard du pouvoir réglementaire, tandis que le report des échéances électorales relève de la loi.

La raison est évidente : rien ne doit permettre de s’affranchir de la Constitution. Elle est notre socle commun et l’ultime recours pour la préservation des droits et des libertés : c’est donc en particulier en période de crise qu’elle doit nous protéger.

La démocratie et, surtout, les périodes électorales requièrent de la sérénité. Il n’est donc pas envisageable de maintenir le second tour des élections municipales dans la période actuelle et c’est même le premier tour qu’il aurait fallu reporter. Il était encore temps de le faire samedi soir.

Aujourd’hui, la seule décision qui s’impose, en conformité avec les principes constitutionnels, est, d’une part, la validation du premier tour à l’égard des seuls candidats élus dimanche soir : une forte abstention n’est pas, en soi, une cause d’invalidation du scrutin et, si l’élection a eu lieu, il faut en acter les résultats devenus définitifs. Les annuler reviendrait à remettre en cause une décision démocratique, alors qu’il s’agit, au contraire, de préserver la démocratie. D’autre part, en raison de l’impossibilité d’organiser le second tour, il convient de réorganiser l’ensemble du scrutin municipal dans toutes les communes où l’élection n’a pas été acquise dès le premier tour.

Certes le code électoral prévoit que les conseils municipaux se renouvellent intégralement. Mais il prévoit aussi que le second tour, lorsqu’il a lieu, est organisé le dimanche qui suit le premier… Et, si cette seconde disposition n’a pratiquement jamais été remise en cause, la première, en revanche, l’est très fréquemment lorsque doivent être organisées des élections municipales « partielles », en raison d’une annulation par le juge ou d’une dissolution du conseil municipal en Conseil des ministres.

Enfin, à ce stade, le projet de loi ne contiendrait aucune mention précise quant à la date de ce second tour. Dans l’hypothèse où l’épidémie ne serait pas contenue d’ici là, il se pourrait qu’il ne puisse pas être organisé en juin. Il est ainsi prévu qu’un bilan soit établi au cours du mois de mai, afin de déterminer s’il faut le repousser encore.

La question du maintien des résultats du premier tour serait alors réglée et c’est bien l’ensemble de l’élection qui serait réorganisée. Mais un autre problème se posera alors : le report des élections sénatoriales, normalement prévues en septembre prochain et qui ne peuvent se dérouler qu’à partir d’un corps électoral renouvelé par rapport à la précédente élection, en 2014. Un tel report ne pourra résulter que d’une loi organique, votée avec l’accord du Sénat et soumise… au Conseil constitutionnel.

C’est pourquoi, la conscience constitutionnelle dont sont d’abord animés les parlementaires, ne pourra que les porter à dénoncer et s’opposer à ce report inconstitutionnel. Sinon, en plus d’une grave inconstitutionnalité, un dangereux précédent serait créé dans notre droit permettant de déconnecter un premier et un second tour d’une même élection. Et il ne faut jamais préjuger de l’avenir.

Décodons le programme d’En Marche ! (vol. 2)

Hier, on a décodé le programme institutionnel du Front national.

La Constitution décodée se livre, aujourd’hui, au même exercice pour le programme d’En Marche ! Inutile de dire que ce dernier ne mènerait pas au coup d’État et qu’il ne prône pas la violation de la Constitution.

Le lecteur voudra bien pardonner le caractère inhabituellement long de ce billet.

On précise que l’on ne s’est arrêté que sur les propositions formalisées dans le programme qui est mis en ligne, sans intégrer ce qui aurait pu résulter de divers discours. Si l’on a conscience de l’absence d’exhaustivité que ce choix peut emporter, il est néanmoins dicté par un désir de précision : les propositions non formalisées peuvent toujours être nuancées, mal comprises, contredites. En revanche, le lecteur pourra aisément les évoquer en commentaire, pour qu’elles soient également discutées.

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Dans la ligne des lois sur la transparence de la vie publique et Sapin 2, tout en rebondissant sur les affaires qui ont pollué la campagne présidentielle, le candidat En marche ! entend proposer « une grande loi de moralisation de la vie publique ». Ce faisant, il entend renforcer les obligations et interdictions qui pèsent sur les élus, en particulier les parlementaires.

→ L’interdiction pour les parlementaires d’exercer des activités de conseil parallèlement à leur mandat, pour mettre fin aux conflits d’intérêt. Toutes leurs indemnités seront soumises à l’impôt.

→ L’interdiction pour tous les détenteurs d’un casier judiciaire (niveau B2) de se présenter à une élection.

Ce sont là deux mesures – ou trois, en réalité, car la fiscalisation en est une à part entière – motivées par une plus grande exemplarité de la vie publique et qui ne requièrent pas de révision constitutionnelle. En effet, l’article 25 de la Constitution prévoit que les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités sont réglés par une loi organique.

Cela permet au législateur organique d’interdire à quiconque détiendrait un casier judiciaire de niveau 2 d’être éligible (règle qui concernerait donc tous les élus) ou aux parlementaires d’exercer des activités de conseil (ce qui relève de l’incompatibilité). Les parlementaires sont déjà soumis à certaines incompatibilités, qu’elles concernent des fonctions électives (renvoyant à la question du cumul des mandats), publiques (où la règle générale est l’incompatibilité totale, sauf exception) ou privées (où la règle générale est inverse).

En particulier, les activités de conseil sont déjà réglementées et il est interdit à un parlementaire de débuter une telle activité pendant son mandat, s’il ne l’exerçait pas déjà auparavant. C’est une mesure parfaitement saine, destinée à empêcher que le parlementaire ne profite de sa situation d’élu pour mener d’autres activités que celles dictées par l’intérêt général et, notamment, des activités dont il tirerait un profit personnel.

Dans cette perspective, il serait tout aussi sain que l’activité de conseil soit totalement proscrite : ce serait un gage supplémentaire contre les conflits d’intérêt. Mais il faudrait alors mener une réflexion sur le statut de l’élu et sur son avenir professionnel.

En effet, s’il est des cas où des parlementaires mènent parallèlement une activité de conseil à des fins peu louables, il en est d’autres où ils continuent à exercer une telle activité professionnelle (ou une autre, avocat, médecin, etc.) afin de ne pas se couper d’un monde socio-professionnel qu’ils ont vocation à réintégrer de façon permanente à l’issue de leur mandat. Car celui qui n’a plus exercé son métier pendant 5, 10 ou 15 ans a bien du mal, ensuite, à y retrouver une place compétitive. C’est ce qui explique, d’ailleurs, que la majorité des parlementaires est issue de la fonction publique et l’on a déjà dénoncé l’hypocrisie qui consiste à démissionner de la fonction publique lorsque l’on entend mener une carrière politique.

Il a parfois été avancé que le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre s’opposerait à une telle interdiction : il n’en est rien. Dès lors que la Constitution permet de légiférer sur le régime des incompatibilités et que cette incompatibilité particulière est justifiée par des raisons d’intérêt général, le législateur organique peut parfaitement limiter cette liberté constitutionnellement garantie.

→ L’interdiction de toute embauche par un élu ou un ministre d’un membre de sa famille.

L’interdiction de toute embauche d’un membre de la famille est, en revanche, plus délicate.

D’abord, parce qu’elle doit être précisée : qu’est-ce qu’un « membre de la famille » ? Au-delà de la précision nécessaire quant au degré limite d’éloignement des cousins, qu’en est-il des partenaires (liés par un PACS), des concubins (en union libre), des amants et des maîtresses, des unions, de quelque sorte que ce soit, qui naissent une fois la relation de travail établie ? Et les questions ne sont pas exhaustives.

Ensuite, parce qu’elle peut être aisément contournée : au-delà des unions parfois gardées secrètes, les élus peuvent se mettre d’accord (même tacitement) pour recourir à des embauches croisées.

Enfin, parce que les contrats de collaborateurs demeurent des contrats de droit privé, que l’on peut certes soumettre à des clauses exorbitantes, mais sans que cela devienne disproportionné. Or l’interdiction générale de toute embauche, même pour des missions ponctuelles (par exemple), de tout membre de la famille (et au-delà) paraît disproportionné.

En réalité, le problème n’est pas tant celui du recrutement d’un membre de la famille que celui du travail qu’il va effectivement réaliser, au regard de la rémunération qu’il va percevoir. Recruter une personne de sa famille, dans le monde politique, peut être un atout, en raison de la confiance particulière qui résulte des liens familiaux. Il ne faut pas, une nouvelle fois, que cet atout se transforme en avantage personnel, au profit de l’élu lui-même.

Ainsi, plutôt qu’une interdiction délicate à mettre en œuvre, peut-être faudrait-il envisager, en sus d’une transparence déjà établie (publication des noms des collaborateurs), un contrôle renforcé de la réalité du travail effectué à l’égard de tout membre de la famille qui travaillerait pour l’élu et, plus généralement, de la correspondance entre les tâches réalisées et la mission de l’institution qui finance cette embauche. On intégrerait alors la situation répréhensible des collaborateurs rémunérés par une institution publique, mais intégrés en réalité aux effectifs d’un parti politique.

→ L’interdiction du cumul de plus de trois mandats identiques successifs.

La limitation du nombre de mandats dans le temps est la nouvelle mesure à la mode. Elle est parfaitement louable en ce qu’elle favoriserait un renouvellement de la classe politique. Mais est-elle pour autant utile ?

La question mérite d’être posée, d’abord, lorsque l’on constate que les électeurs sont parfaitement en mesure de dire qu’ils souhaitent, eux-mêmes, un renouvellement. N’ont-ils pas éliminés, lorsqu’ils ont été consultés, Alain Juppé, Nicolas Sarkozy, Manuel Valls, François Fillon et même Benoît Hamon ? N’ont-ils pas envoyé au second tour de l’élection présidentielle deux candidats qui n’avaient jamais atteint ce stade, dont un qui a démarré sa carrière politique voilà moins de cinq ans ?

Il est toujours dangereux de vouloir remplacer la décision démocratique par une décision législative : la première est délibérée, souple et issue du choix des électeurs, la seconde est imposée, rigide et résulte du choix du législateur. Dans une démocratie, la décision appartient normalement aux premiers, non aux seconds.

La question doit également être posée car, en dehors de quelques cas, la durée d’exercice d’un même mandat est généralement inférieure à 15 ou 18 ans. Le renouvellement existe donc bel et bien et si les quelques élus qui font augmenter cette moyenne sont appréciés par leurs électeurs, pourquoi faudrait-il se priver de leurs talents ?

La question doit encore être posée car, justement, la politique est aussi une affaire de savoir-faire. Or ne serait-il pas plus judicieux, au moins dans un premier temps, de renforcer la concentration des talents sur un même mandat, en mettant fin au régime incongru actuel et même en interdisant formellement (la voie constitutionnelle s’impose) à tout membre du Gouvernement de détenir un mandat local, plutôt que de prévoir une mesure dont les effets sont déjà perceptibles, en fait ?

→ La présentation, par le président de la République, de son bilan national et européen une fois par an devant le Congrès.

Depuis 2008, le Président de la République peut se présenter lui-même devant le Congrès. Tant Nicolas Sarkozy que François Hollande se sont prêtés à l’exercice, mais dans des circonstances très différentes. Le premier, le 22 juin 2009, après les élections européennes. Le second, le 16 novembre 2015, au lendemain des attentats de Paris.

Ainsi, cette mesure n’aurait besoin, pour s’appliquer, que d’une volonté de celui qui l’instaure : le Président peut, à tout moment et sans contreseing, convoquer le Congrès pour y tenir un discours, dont le contenu reste à son entière discrétion. À l’inverse, si, au-delà de sa seule application (spontanée), il s’agit de l’élever en obligation (formalisée), une révision constitutionnelle s’impose.

Mais il paraîtrait alors délicat de ne pas l’assortir d’autres éléments, déjà évoqués en 2008, puis abandonnés, quant au rôle du chef de l’État dans la définition de la politique nationale. Car s’il doit venir présenter son bilan national et européen, c’est qu’il en est le comptable. Et s’il en est le comptable, c’est qu’il en est définitivement l’instigateur. Tout le monde le sait, tout le monde le dit, certes, sauf la Constitution. Peut-être serait-il temps, alors, de mettre un terme à ce décalage.

On entend déjà crier les adversaires du régime présidentiel, dénonçant les nouveaux excès auquel cela donnerait lieu, voire les blocages en cas de cohabitation. Il n’en est rien.

Les Français adhèrent à la Vème République : ils l’ont prouvé au premier tour de l’élection présidentielle, en refusant d’élire quelqu’un qui prônait le passage à une nouvelle République et en plaçant en tête l’un de ses fervents défenseurs. Certains ont peut-être des raisons d’être contre le régime actuel, toutes respectables, mais ils auraient tort de soutenir que le peuple souhaite en changer.

Dès lors, autant prendre acte de ce qu’est le Président, en réalité depuis le début du régime : un capitaine, non un simple arbitre. Autant prendre acte, également, de l’appui dont il a systématiquement besoin et sans lequel il ne peut rien : le Premier ministre, lequel sait devoir compter sur le soutien de l’Assemblée nationale.

Ainsi, sans nullement dénaturer la nature strictement parlementaire de notre régime, il est possible de confier au Président le soin de définir la politique nationale et internationale, à condition de prévoir qu’il doit le faire en collaboration avec le Premier ministre.

Et sa venue régulière devant le Congrès sera alors pleinement justifiée.

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Le deuxième volet des propositions institutionnelles du candidat En marche ! concerne le pluralisme et, plus particulièrement, l’institution parlementaire.

→ Nous réduirons d’environ un tiers le nombre de députés et de sénateurs. Ils disposeront de moyens supplémentaires pour faire leur travail.

La réduction d’un tiers du nombre de parlementaires est sage. Elle permettrait, en effet, de renforcer leurs moyens à coût constant, sans altérer outrageusement leur représentativité. Actuellement 925, ils seraient ainsi environ 620, ce qui ferait un parlementaire pour un peu plus de 100 000 habitants, sur une base d’une population française à 67 millions (au 1er janvier 2017).

Ainsi qu’on le soulignait hier, il faudrait alors, parallèlement, réduire certains seuils de procédure comme, principalement, le nombre de députés et sénateurs habilités à saisir le Conseil constitutionnel.

→ Nous obligerons les formations politiques à respecter la parité dans la présentation de leurs candidats. Et nous diminuerons le financement public des formations politiques qui auront une représentation déséquilibrée en termes de parité.

Le non respect du principe de parité emporte déjà des sanctions financières.

Il est déjà des assemblées où la parité est parfaitement respectée : conseils régionaux, conseils départementaux, conseils municipaux des villes de plus de 1 000 habitants (de loin les moins nombreuses). Cela résulte du mode de scrutin : soit un scrutin de listes, lesquelles sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe, soit un scrutin binominal, le binôme devant être composé d’un candidat de chaque sexe.

Le problème est plus délicat dans le cadre d’un scrutin uninominal. S’il est possible de légiférer quant aux candidatures, en imposant qu’il y ait autant de candidats de chaque sexe, il n’est pas possible de le faire quant aux élus, dont le choix revient exclusivement aux électeurs. La seule latitude est alors financière et il est déjà prévu qu’une formation politique qui ne respecte pas les exigences de parité quant aux candidatures qu’elle investit, soit privée d’une part du financement public auquel elle a droit.

On peut envisager de renforcer ces sanctions, mais il paraît difficile d’agir sur la représentation plutôt que sur les candidatures.

→ Nous ferons de la procédure d’urgence la procédure par défaut d’examen des textes législatifs afin d’accélérer le travail parlementaire.

→ Nous entamerons une rénovation du fonctionnement parlementaire en limitant le nombre de mois pendant lesquels le Parlement légifère et en réservant plus de temps à l’évaluation et au contrôle de l’action du gouvernement, en s’appuyant sur les travaux de la Cour des comptes.

La procédure législative a fait l’objet de diverses révisions depuis 1958, notamment en 2008. Mais elles ont toutes été relativement ponctuelles. À l’heure où le Parlement est de plus en plus surchargé, il serait bienvenu de réfléchir à sa refonte. Mais l’accélération est-elle la solution ?

On ne fait de bonnes lois que lorsqu’elles sont mûrement réfléchies : le temps législatif est un temps de la délibération, lequel est un temps qui s’inscrit dans la durée et non dans l’instant. Par conséquent, s’il est opportun de revoir la procédure législative, le mode d’organisation du Parlement et de son ordre du jour, particulièrement les mécanismes de la navette, encore faut-il prendre garde à ce que cela ne soit pas contreproductif, en venant servir la boulimie législative et en desservant la qualité de la loi.

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Le troisième et dernier volet institutionnel défendu par Emmanuel Macron s’inscrit dans la volonté de renforcer la participation des citoyens.

→ Nous demanderons aux parlementaires de mettre en place des dispositifs innovants d’évaluation du travail parlementaire et législatif (jurys citoyens, compte-rendus de mandat via les réseaux sociaux…).

→ Nous encouragerons les communes à développer les budgets participatifs, c’est-à-dire à consulter directement les citoyens sur l’utilisation de l’argent public.

Un tel renforcement est devenu indispensable et, toute la campagne présidentielle l’a montré, les citoyens sont eux-mêmes en demande de participation aux débats de société et à la vie politique. Mais, précisément, seule la campagne présidentielle l’a montré… Pourquoi ?

Car les citoyens connaissent l’impact qu’elle a sur la détermination de la politique nationale. En d’autres termes, ils s’intéressent, participent, s’investissent s’ils savent que leur voix compte et sera prise en compte.

Il est temps, on l’a dit, que les politiques renouent la confiance avec les citoyens, pour que les citoyens aient à nouveau confiance en la politique. Et, pour cela, il ne faut pas que les premiers craignent les choix des seconds, dès lors qu’ils sont éclairés et motivés, non manipulés.

Pour cela, les mesures proposées sont utiles… mais elles existent déjà. Nombreux sont les parlementaires qui ont déjà mis en place des dispositifs d’interaction régulière avec leurs électeurs. D’ailleurs, un parlementaire qui ne le ferait pas aurait bien peu de chances d’être réélu ou même de voir un successeur de sa famille politique être élu. De même, il existe déjà des communes où les budgets sont élaborés, au moins en partie, en associant les administrés. Tout cela peut encore être renforcé.

Mais on s’étonne de ne point voir d’autres mesures qui associeraient davantage les citoyens à la vie démocratique. Pourtant elles ne manquent pas, on a déjà pu les évoquer. On pourra encore les développer.

Car là est l’essentiel : dimanche 7 mai, deux programmes s’opposent sur les institutions – et sur tant d’autres points. L’un veut faire vaciller la République, la mettant en danger. L’autre veut rénover la démocratie, pour la protéger.

Et ce n’est que lorsque la démocratie est protégée que le peuple peut continuer de s’exprimer.