Les yeux vers l’horizon

La Constitution décodée le soulignait il y a quelques jours : le premier tour des élections municipales symbolisait l’entrée dans la crise et le second tour pourrait en symboliser la sortie.

Pour mieux entrer dans, au moins, une nouvelle crise encore, aurait-il fallu ajouter.

L’abstention record d’hier (58,4%), lors d’un scrutin généralement plébiscité par les Français, confirme leur défiance croissante envers les institutions et envers la politique. D’autant plus qu’elle ne paraît pas s’expliquer seulement par la crainte du virus : s’il s’agit d’une cause majeure, elle ne fait pas l’unanimité et d’autres sont fortement avancées (l’élection ne changera rien à la vie quotidienne, aucune liste ne plaît, d’autres préoccupations, mécontentement général, etc.).

Gageons que, au moins à ce niveau, ce triste record sera passager et que le scrutin de 2026 permettra de le faire baisser. Ajoutons que s’il s’agit bien du taux le plus élevé lors d’une élection nationale, il n’est pas le plus important de tous les scrutins : les européennes de 2009 (59,39%) et, surtout, le référendum de 2000 (69,81%) avaient moins mobilisé.

L’enseignement principal de ce scrutin est
le retour du clivage traditionnel entre
la gauche et la droite

Les élections municipales de 2020 ne ressemblent ainsi à aucune autre et souhaitons qu’il en soit ainsi à jamais, tant le scrutin a été faussé par de multiples facteurs, tous liés à la crise sanitaire que nous traversons. Surtout, ce n’est pas un mais bien deux scrutins que nous avons connus, car la déconnexion entre les deux tours a transformé une élection à deux tours en deux élections à un tour : l’instant politique et les enjeux politiques n’étaient plus les mêmes entre le 15 mars et le 28 juin.

Le Conseil constitutionnel a jugé le 17 juin dernier que cette déconnexion était justifiée par « un motif impérieux d’intérêt général », décision qui paraît assez raisonnable à cette date, alors qu’il était nécessaire d’accompagner la sortie de crise et de ne pas entraver la relance économique.

Au-delà de ce constat de désaffection mêlée de crainte (elle-même entretenue par le Gouvernement), il est difficile de tirer des conséquences d’une élection qui a si peu mobilisé.

La « vague verte » est incontestablement présente, confirmant un mouvement déjà perçu lors des élections européennes de 2019. L’échec est cuisant pour la majorité et la droite se maintient tant bien que mal (quoique plus mal que bien). La gauche et le Parti socialiste affichent un bon score, effacé par la victoire des Verts alors que, dans de nombreuses communes, c’est une union de la gauche sociale et écologique qui a remporté la victoire : c’est le cas à Paris, Lyon, Marseille, Bordeaux, notamment.

C’est ici que l’on peut percevoir l’un des principaux enseignements de ce scrutin, quant à son impact sur les échéances nationales de 2022 : le retour du clivage traditionnel entre la gauche et la droite, ce qui est sain pour le fonctionnement institutionnel et démocratique de notre régime.

En effet, la victoire d’Emmanuel Macron en 2017, en tant que « candidat du centre » fut tout à fait exceptionnelle et même « accidentelle ». Il doit sa victoire principalement à la gauche (son électorat du premier tour), alors que les Français attendaient majoritairement une politique de droite, ce qu’il a effectivement décidé de conduire.

Ayant alors bénéficié de l’effondrement des partis traditionnels de gouvernement, il lui faut désormais fidéliser un électorat de premier tour suffisant pour accéder au second, tout en faisant en sorte que son challenger ne soit pas en mesure de l’emporter. C’est la stratégie, ô combien dangereuse, qui le conduit à se focaliser sur l’extrême droite et à poursuivre la politique du « en même temps ».

Ces élections municipales montrent que cette fidélisation de l’électorat est difficile.

La droite se maintient car le parti s’affirme suffisamment sur la scène politique nationale pour que ses électeurs continuent à lui faire confiance, sachant qu’une figure présidentielle pourra exister : les candidats sont connus et nombreux.

C’est plus difficile à gauche mais, lorsqu’elle parvient à s’unir, le score est généralement bon. Il lui manque aujourd’hui la figure présidentielle pour s’affirmer davantage, mais certaines commencent à émerger, qu’il s’agisse de Yannick Jadot, d’Anne Hidalgo ou d’autres encore.

Entre les deux, l’espace se rétrécit pour le Président de la République, qui ne bénéficie pas d’un parti suffisamment implanté localement pour entretenir une véritable flamme et préparer un nouveau souffle. Comme en 2017, tout repose sur une seule personne : le Président.

On ne peut évidemment rien préjuger aujourd’hui de ce que sera 2022. Mais après ces municipales, c’est bien l’enjeu présidentiel qui dessine l’horizon : l’épreuve sera rude pour retrouver l’électorat nécessaire, sans parler de « l’équation Édouard Philippe », de son maintien ou de son renvoi, alors que le Président semble avoir tout à craindre du succès d’un Premier ministre qui lui doit beaucoup, mais pourrait aussi beaucoup lui prendre.

L’opération séduction a déjà commencé avec la déclaration sur les suites à donner à la Convention citoyenne pour le climat… dont l’objectif n’était autre que de faire oublier, un peu, l’échec d’une élection désormais passée. Il reste à en convaincre les électeurs, ce qui n’est pas acquis.

Le Conseil d’État dépossédé

Le Conseil d’État devient une victime collatérale de la période exceptionnelle que nous traversons.

Par une décision du 28 mai 2020, qui « ne fera sans doute pas la une du 20 heures », certes, mais qui mérite de faire celle de La Constitution décodée, le Conseil constitutionnel a largement dépossédé le Conseil d’État du contentieux des ordonnances, sans retirer davantage de prérogatives au Parlement que ce dont ce dernier ne s’était déjà amputé lui-même.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel retient désormais que les ordonnances sont assimilées à des « dispositions législatives » dès l’expiration du délai d’habilitation.

« Conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation […], les dispositions [d’une] ordonnance ne [peuvent] plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Dans le communiqué de presse qui accompagne la décision, le Conseil constitutionnel précise qu’il a statué « en des termes inédits », confirmant un revirement de jurisprudence.

Ce n’est pas la « valeur » législative ou réglementaire de l’ordonnance qui est affectée, mais son régime contentieux

On aurait pu être tenté par une lecture « minimaliste », en retenant que cette « cristallisation » législative de l’ordonnance n’a d’autre vocation, en l’espèce, que de justifier l’absence d’incompétence législative au regard de l’article 7 de la Charte de l’environnement (invoqué dans l’affaire), qui prévoit « les conditions et les limites définies par la loi ».

Mais une telle lecture n’est guère convaincante, pour plusieurs raisons.

D’une part, le Conseil constitutionnel retient expressément le terme « dispositions législatives » à l’égard des ordonnances qui, une fois passé le délai d’habilitation, ne peuvent plus être modifiées que par la loi. Or il s’agit d’une reprise exacte des termes de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui n’est pas anodin. On imagine que le Conseil connaît bien ce dernier article : s’il retient cette terminologie, en particulier dans ce contexte, il y a une raison.

D’autre part, il a pris la peine de publier un communiqué de presse, ce qui n’est pas systématiquement le cas, en soulignant les « termes inédits » de la décision. Il ne plaide pas, à lui seul, pour un revirement, mais souligne l’importance certaine de cette décision.

Enfin, si l’idée était d’épuiser le moyen de l’incompétence négative, nul besoin de retenir cette cristallisation : la simple adoption par ordonnance suffit, puisqu’il s’agit bien d’une norme prise dans le domaine de compétence du législateur, temporairement exercé par le Gouvernement. Sinon, il y aurait incompétence négative à l’égard de toutes les ordonnances.

Il faut donc bien y voir un revirement. Mais il n’affecte nullement les prérogatives du Parlement, seulement celles du Conseil d’État.

Certains ont pu s’offusquer de ce que le Parlement serait dépossédé de la compétence de ratifier les ordonnances car, par cette décision, elles deviendraient automatiquement des lois.

Une ordonnance n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification. Cette dernière consiste simplement à valider le travail du Gouvernement, non à transformer l’ordonnance en loi.

En revanche, le régime contentieux des ordonnances évolue. Autrefois, la contestation d’une ordonnance relevait du Conseil d’État, de son entrée en vigueur à sa ratification (éventuelle, car elle n’est pas indispensable), puis du Conseil constitutionnel, une fois cette ratification opérée. Désormais, elle relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré.

La décision n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux.

Là où il variait entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, en fonction d’une ratification ou non, il est désormais aligné sur le régime des ordonnances elles-mêmes, qui peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à expiration du délai d’habilitation (et relèvent alors du Conseil d’État), puis seulement par le législateur une fois ce délai expiré (et elle relève alors du Conseil constitutionnel).

Le Parlement, lui, conserve ses prérogatives d’habilitation (dont il use un peu trop) et de ratification (dont il n’use pas assez, de trop nombreuses ordonnances n’étant pas ratifiées).

Il faut ainsi y voir un renforcement des droits des justiciables, pour trois raisons.

C’est d’abord un gage de lisibilité : la ratification est le résultat d’une loi ou d’un article dans une loi et n’est donc pas toujours facilement lisible. Le délai d’habilitation figure quant à lui dans la loi d’habilitation et il est ainsi bien plus accessible.

On évite ensuite que le Conseil d’État ne se prononce à deux reprises, d’abord pour avis (car l’article 38 de la Constitution l’impose sur chaque ordonnance), ensuite au contentieux, alors que l’on sait que ce n’est pas sans soulever des difficultés au regard du droit au procès équitable. Aujourd’hui, une fois le délai d’habilitation expiré, seul le Conseil constitutionnel pourra examiner une ordonnance, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. À moins que le Conseil d’État ne cherche à l’en empêcher, en refermant le filtre des QPC et en ouvrant une nouvelle guerre des juridictions…

Enfin, le Gouvernement – conseillé par le Conseil d’État… – pourrait être désormais bien inspiré de moins recourir aux ordonnances. Car n’oublions pas le contexte dans lequel cette décision intervient : celui d’un état d’urgence sanitaire qui a conduit à une explosion du nombre d’habilitation et, donc, d’ordonnances.

C’est ce qui pourrait bien expliquer que le Conseil d’État soit ainsi dépossédé, au profit d’une compétence qui est recentrée.

Du calme !

À l’inaction gouvernementale au cours des premières semaines de l’épidémie a succédé une précipitation nuisant à la clarté, la compréhension et la justification des mesures prises avant et pendant l’état d’urgence sanitaire.

Le 12 mars, on ne pouvait plus envoyer ses enfants à l’école, mais il fallait continuer à vivre normalement. Le 14 mars, il fallait cesser de fréquenter tout lieu de vie, mais aller voter le lendemain. Le 17 mars, on se retrouvait enfermé chez soi, par décision gouvernementale unilatérale sur foi d’experts, sans que l’on puisse lever le petit doigt pour demander le moindre débat, tandis que le second tour des élections municipales était reporté « au plus tard en juin ». Comprenez : « en juin ou plus tard ».

Du 18 au 22 mars, ce ne sont ni une, ni deux, mais trois lois que le Parlement dut adopter pour faire face à la crise sanitaire. Trois lois en quatre jours…

Tout s’accélère au moment même où, pour les Français, tout s’arrête.

Pour s’en justifier, le Président de la République n’a eu de cesse de recourir à une rhétorique guerrière, totalement inappropriée, comme le lui a rappelé le Président de la République fédérale d’Allemagne.

Si quelqu’un comprend quelque chose à cette cacophonie, qu’il lève le doigt, sagement, comme à l’école

D’abord, même en période de guerre, les principes constitutionnels ne sauraient être bafoués. Ensuite, nous ne sommes pas en guerre, car les Nations ne s’affrontent pas mais, au contraire, font cause commune, autant que possible. Enfin, nous ne pourrions être en guerre que si le Parlement l’avait autorisé, conformément à l’article 35, al. 1er de la Constitution

Cette rhétorique, complétée par les propos d’un Gouvernement qui devient menaçant à l’égard du déconfinement ou des congés estivaux si les Français ne respectent pas sagement les consignes, a pour seul objectif de masquer les manquements et contradictions dans la gestion de la crise sanitaire.

Ainsi, les masques – précisément – étaient inutiles quand il n’y en avait pas. Ils deviennent désormais indispensables et même obligatoires dans certains lieux. Il faut préserver de la « distanciation sociale », mais les enfants peuvent retourner à l’école, mais il est préférable de continuer à les garder chez soi, mais chaque enfant retournera à l’école au moins une fois en mai, mais… si quelqu’un comprend quelque chose à cette cacophonie, qu’il lève le doigt. Sagement, comme à l’école.

C’est alors que le Parlement est appelé à légiférer une nouvelle fois sur l’état d’urgence sanitaire, pour en proroger le terme (jusqu’au 10 juillet). Là encore, il doit se prononcer non seulement dans l’urgence, mais surtout dans la précipitation et dans des conditions qui ne garantissent ni l’effectivité ni l’efficacité du travail parlementaire, alors qu’il s’agit d’adopter des mesures sans précédent sur le plan des restrictions à nos droits et libertés.

La cadence mérite d’être rappelée pour admirer le rythme effréné : Conseil des ministres le samedi 2 mai, Commission des lois au Sénat le lundi 4 mai au matin (soit le dimanche, seulement, pour préparer le rapport et les amendements), débat en séance le même lundi 4 mai au soir (soit la seule journée du lundi pour prendre connaissance du travail de la commission), la discussion se terminant dans la nuit du mardi 5 au mercredi 6 mai, à 1h05.

Puis, Commission des lois à l’Assemblée nationale le mercredi 6 après-midi (histoire d’avoir la matinée pour prendre connaissance du texte du Sénat, préparer le rapport et rédiger les amendements), débat en séance le jeudi 7 mai, à compter de l’après-midi (afin de profiter à nouveau de la matinée pour prendre connaissance du texte de la Commission), jusqu’au vendredi 8 mai (certains l’ont peut-être oublié, mais c’est un jour férié – et non des moindres) ou, plutôt, dans la nuit du 8 au 9 mai, à 2h15.

Commission mixte paritaire le lendemain, samedi 9 mai, à 10h30, laquelle parvient à un accord et, « enfin », adoption du texte l’après-midi par le Sénat puis l’Assemblée. Mais quadruple saisine du Conseil constitutionnel : par le Président de la République et par le Président du Sénat, le samedi 9 mai au soir, puis par 60 députés et par 60 sénateurs, le dimanche 10 mai après-midi.

Et pour rajouter un peu d’anxiété à cette sérénité, le Président de la République espérait que le Conseil rende sa décision sagement le dimanche soir.

Las, il fallut attendre le lundi 11 mai, à 18h45, pour découvrir le rappel à l’ordre : les placements en quarantaine ou à l’isolement se traduisant par un enfermement de plus de douze heures par jour doivent être autorisés par le juge, dès leur prononcé. Le Gouvernement pensait ne pouvoir le faire intervenir qu’après quatorze jours : parfois, il est pressé mais, parfois, il aime prendre son temps…

Cette décision interpelle également quant à la constitutionnalité du confinement national et général, qui équivalait à une forme d’enfermement de 23 heures par jour.

Pas plus de neuf jours s’écoulèrent entre le Conseil des ministres et la promulgation de la loi, en passant par l’examen parlementaire et la décision du Conseil constitutionnel.

Ce n’est pas inédit, certes. En 1985, la loi sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie fut examinée au Parlement les 23 et 24 janvier et le Conseil fut saisi le 25 janvier, pour rendre sa décision le jour même. Mais la loi ne contenait qu’un article prorogeant l’état d’urgence. De même, en 1979, la « pseudo-loi de finances » pour 1980 fut examinée les 27 et 28 décembre et le Conseil, saisi le 28, rendit sa décision le 30 décembre. Mais, là encore, il n’y avait qu’un seul article et la loi parait au plus pressé, après la censure totale par le même Conseil de la loi de finances initiale, le 24 décembre 1979. Et, presque chaque année, le Conseil examine la loi de finances initiale en quelques jours à peine. Mais il dispose de plusieurs semaines pour s’y préparer, en suivant scrupuleusement les débats parlementaires, qui s’étalent d’octobre à décembre.

Ce n’est donc pas inédit, certes. Mais ici, la loi contient de nombreuses dispositions, a été elle-même débattue dans des conditions dantesques et succède à une autre loi, encore débattue dans des conditions non moins extraordinaires et contenant des mesures non moins liberticides.

Le propre d’une situation exceptionnelle est… de faire exception, aurait pu dire le Seigneur de La Palice. Mais lorsqu’un cas exceptionnel se produit au moins deux fois, il commence à devenir une habitude. Et, dans notre cas, une habitude bien condamnable.

Un peu de calme retrouvé serait utile à un déconfinement dans la sérénité.