Faire la morale avec pédagogie

Si l’un de nos étudiants en droit confondait droit et morale, il serait immédiatement corrigé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en proposant un « projet de loi sur la moralisation de la vie publique ».

Si quiconque se posait en donneur de leçons, se présentant comme celui qui sait distinguer le bien du mal, il serait immédiatement vilipendé. C’est pourtant ce que fait le Gouvernement, en nous parlant de « moralisation de la vie publique ».

Heureusement, à ce stade, nous avons une explication : il s’agit de « redonner la confiance dans la vie démocratique ». Nul ne pourrait y être opposé, mais encore faut-il en connaître les exactes modalités.

Leurs grandes lignes ont été présentées au cours d’une conférence de presse du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, jeudi 1er juin. Il est toujours risqué de commenter une réforme au stade de projet, a fortiori lorsque son contenu n’est pas connu dans ses détails. Néanmoins, on peut percevoir cette stratégie de communication comme de la saine pédagogie, nous permettant de contribuer à la réflexion en amont, afin de nourrir la réforme en aval.

Celle-ci se divise en trois chapitres, relevant de lois constitutionnelle, organique et ordinaire. Décodage.

Une révision constitutionnelle :

« Les anciens présidents de la République ne pourront plus être membres de plein droit du Conseil constitutionnel. »

Attendue depuis longtemps, évoquée en 2008, proposée en 2013, cette révision constitutionnelle est bienvenue, quoiqu’elle ne concerne, aujourd’hui, qu’une seule personne… Des quatre anciens Présidents de la République à même de siéger au Conseil constitutionnel – Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac, Nicolas Sarkozy et François Hollande –, seul le premier y siège effectivement. Et encore, il ne le fait-il que pour le contentieux a priori.

« La Cour de Justice de la République sera supprimée. »

Là encore, la réforme avait été proposée sous le précédent quinquennat. Elle est heureuse en ce qu’elle supprime une juridiction d’exception. Elle serait toutefois malheureuse si elle devait permettre de régler, sur le plan judiciaire, des questions qui doivent rester d’ordre politique. Le Garde des Sceaux a promis qu’un filtrage serait assuré par la Cour d’appel de Paris : espérons qu’il offrira toutes les garanties nécessaires pour que les juges ne soient pas eux-mêmes tentés de s’immiscer dans des affaires qui ne relèvent pas de leur compétence.

D’autres solutions alternatives pourraient consister en un rétablissement de la responsabilité politique individuelle des membres du Gouvernement, désormais que la rationalisation du parlementarisme a fait son œuvre. De même, l’organe de filtrage pourrait être composé de personnalités politiques (ou anciennement politiques) qui, sans juger, participeraient à la décision sur la recevabilité d’une plainte ou l’opportunité de poursuites. En enrichissant ainsi cette procédure du regard de l’expérience, la marche de la Justice ne saurait être entravée ni la suspicion à l’égard du monde partisan alimentée.

« Les ministres ne pourront plus exercer de fonction exécutive locale. »

Enfin ! Enfin va-t-on faire disparaître cette incongruité française consistant en ce qu’un maire ou un président d’une collectivité territoriale, par ailleurs ministre de l’Intérieur, soit soumis au contrôle d’un préfet qui prend ses ordres auprès dudit ministre… Mais pourquoi ne pas aller plus loin et interdire le cumul avec tout autre mandat, quitte à appliquer un régime similaire à celui des parlementaires devenus ministres, en prévoyant un remplacement temporaire ? Espérons que cette fois cette réforme connaîtra un meilleur sort que celui qu’elle a connu en 2013, lorsqu’elle fut abandonnée.

« Les élus ne pourront plus exercer plus de trois mandats identiques et successifs de député, de sénateur ou d’exécutif local, sauf pour les petites communes, afin de permettre un renouvellement de nos représentants. »

Il n’est pas utile de passer par une révision constitutionnelle pour introduire cette réforme, car il s’agit du régime de l’éligibilité, qui relève de la loi organique pour les parlementaires, de la loi ordinaire pour les autres élus. En souhaitant l’inscrire dans la Constitution, le Gouvernement entend tout à la fois la sanctuariser en évitant, ainsi, qu’elle ne soit remise en cause ultérieurement (du moins, facilement) et forcer la main au Sénat. Celui-ci devra, en effet, la voter (ce qui ne serait pas le cas d’une loi organique qui ne s’appliquerait pas qu’aux sénateurs) et l’on peut s’attendre qu’étant donné le contexte politique, il le fasse. Mais, comme il en a l’habitude, il le fera payer en exigeant quelque chose en contrepartie. L’avenir dira quoi, mais ce pourrait être, déjà, que le seuil des petites communes échappant à la règle (de loin les plus nombreuses) soit élevé et fixé par loi organique.

La prévention des conflits d’intérêts :

« L’interdiction de recruter des membres de sa famille, pour les membres du Gouvernement comme pour les parlementaires et les collaborateurs de cabinet des élus locaux. »

Cette proposition, quoique attendue, est une réaction immédiate à des faits d’actualité récente. Elle est difficilement applicable (où commence et où s’arrête la famille ?), elle n’est pas réfléchie (comme toute réaction à l’actualité), elle soulève sans doute des difficultés constitutionnelles, afférentes à la liberté contractuelle (le contrat liant le parlementaire à son collaborateur est de droit privé). Cela ne relève pas de la loi organique, mais ordinaire.

« Des garanties de probité pour les parlementaires. »

Ils devront avoir satisfaits à leurs obligations fiscales (et se prémunir contre toute phobie administrative) – loi organique – et une peine d’inéligibilité de plein droit d’une durée maximale de 10 ans sera créée pour toute infraction portant atteinte à la probité – loi ordinaire. Comme l’a souligné le Garde des Sceaux, même si elle est « de plein droit », cette peine pourra toujours être écartée ou modulée par le juge, en raison de l’exigence constitutionnelle de personnalité des peines, qui exclut les peines automatiques.

« La prévention des conflits d’intérêts. »

Elle sera réglée par chacune des assemblées, lesquelles devront fixer des règles de déport… volontaire, par définition. La prévention et la dissuasion seront certes renforcées, mais les conflits d’intérêts n’en seront pas pour autant éliminés. Malgré tout, les parlementaires devront en répondre devant leurs électeurs et c’est là l’essentiel.

« L’encadrement des activités de conseil. »

Les parlementaires ne pourront plus se livrer à une activité de conseil, qu’elle relève d’une profession réglementée ou non, s’ils ne l’exerçaient pas au moins un an avant leur élection, sans pouvoir conseiller une société qu’un parlementaire ne pourrait pas diriger. C’est un début. Mais tant qu’ils seront en mesure d’exercer de telles activités, des conflits d’intérêts ou autres malversations surviendront inévitablement.

En 2013, le Conseil constitutionnel a considéré comme contraire à la Constitution l’interdiction de toute activité de conseil. Au-delà du fait que la situation a évolué depuis cette date, pouvant conduire le Conseil à revoir sa position, il paraît néanmoins possible d’aboutir à la disparition de telles activités. Il existe deux solutions.

De façon minimaliste, on peut simplement interdire aux parlementaires de se faire rémunérer pour toute consultation délivré pendant l’exercice de leur mandat, à l’exception éventuelle de celles qui relèvent d’une profession réglementée, exercée avant le début du mandat (et même plusieurs années auparavant). L’activité de conseil est permise, mais elle ne peut pas être rémunérée. De facto, elle n’aura plus lieu.

De façon maximaliste, on peut se fonder sur l’intérêt général pour poser la nécessité de se consacrer pleinement à son mandat et interdire toute activité professionnelle autre que celle de parlementaire, pendant toute la durée de celui-ci. Cela suppose toutefois de prévoir des contreparties sur la valorisation professionnelle des acquis du mandat de parlementaire. C’est une réforme à part entière sur le statut des élus, mais qui aurait pour mérite de réduire sensiblement les conflits d’intérêts, au point de les faire disparaître.

Cela relève de la loi organique.

« Le remboursement au réel des frais de mandat des parlementaires. »

Cette mesure est tellement emprunte de bon sens que d’aucuns s’étonneront sans doute qu’elle ne soit pas déjà en vigueur dans une loi organique… Reste à savoir ce qui relèvera effectivement des « frais de mandat » ce que, pour l’heure, personne n’a pris le risque d’expliciter. C’est pourtant l’essentiel.

« La suppression de la réserve parlementaire. »

La réserve parlementaire a mauvaise presse car elle apparaît, à des yeux mal intentionnés, comme une sorte de prébende. Pourtant, elle a fait l’objet d’évolutions importantes au cours du précédent quinquennat, avec la publication de ses destinataires. Sans doute pouvait-on encore évoluer, en précisant la mission exacte, en contrôlant l’utilisation des fonds, etc. En revanche, la supprimer, c’est prendre le risque que de nombreuses initiatives locales ne puissent désormais jamais voir le jour. Son remplacement par un fonds d’action pour les territoires et les projets d’intérêt général est un moindre mal, mais il bureaucratise l’octroi de financements qui étaient autrefois décidés par des représentants de la Nation, au profit de projets qu’ils entendaient valoriser dans leur circonscription. Mais sans doute que ce fonds, vraisemblablement géré au niveau central, saura mieux identifier qu’eux les besoins dans cette dernière…

Il faut en passer par une modification de la LOLF.

« La déclaration de situation patrimoniale de fin de mandat du Président de la République fera l’objet d’une appréciation par la HATVP, qui sera publiée au JORF. »

Ainsi, on sera sûr que le Président sortant ne partira ni avec les tableaux du Salon des Portraits ni avec les bonnes bouteilles de la cave. Il peut admirer les uns et boire les autres autant qu’il le souhaite pendant qu’il est en fonction, mais non partir avec.

La transparence des partis politiques :

Une importante réforme sur la transparence des partis politiques verra le jour, par l’adoption d’une loi ordinaire. Du contrôle de leurs comptes, par l’application du principe de séparation des ordonnateurs et des payeurs (on parle des « comptables », en finances publiques) au contrôle de leur financement, par le renforcement des mesures en matière de prêt. Du contrôle renforcé, par de nouvelles missions confiées à la Cour des comptes et à la CNCCFP, au financement clarifié, par la création d’une « banque de la démocratie ».

Cette dernière entend faciliter l’obtention de prêts par les partis politiques, car ils sont aujourd’hui tributaires des banques qui refuseraient de les consentir pour des raisons de réputation. L’idée est bonne et l’objectif est louable… à la condition que les partis, en n’étant plus les tributaires des banques, ne deviennent, encore davantage, les tributaires des pouvoirs publics…

Il reste un manque important, mais il semblerait que ce soit pour plus tard : la réduction du nombre de parlementaires. Ce n’est pas de la « moralisation », dit-on. Tout dépend de la morale que l’on choisit… d’où le problème de cet intitulé, que le Gouvernement serait bien avisé de faire évoluer.

Être candidat à l’élection présidentielle

Être candidat à l’élection présidentielle suppose des conditions et emporte des obligations. Sur le plan politique et juridique.

Sur le plan politique, on l’a dit, il faut un maillage territorial, grâce au soutien d’un parti politique effectivement et efficacement implanté.

Sur le plan politique et financier, il faut des fonds suffisants permettant de mener une campagne électorale à l’échelle nationale, sur une longue durée. Cela confirme la nécessité du soutien d’un parti politique disposant de tels fonds et en mesure de les avancer.

Sur le plan politique, toujours, un candidat doit être en mesure de rassembler, car aucune élection ne peut se gagner à partir de son seul et unique camp. Cela vaut pour tous les candidats, de tous les partis, dans tous les systèmes démocratiques et pluralistes.

Mais les conditions et obligations les plus exigeantes se situent au niveau juridique.

En premier lieu, un candidat doit être « présenté » par des élus : c’est la règle des parrainages qui assure un filtrage des candidatures à l’élection présidentielle et dont la transparence a été récemment renforcée par la loi organique du 25 avril 2016. Depuis 1976, il faut réunir 500 signatures d’élus, issus d’au moins trente départements différents, sans que plus d’un dixième d’entre eux ne proviennent d’un même département (de 1962 à 1976, il n’en fallait que cent). Ces deux dernières exigences empêchent qu’une candidature ne soit ancrée que localement et, par conséquent, ne soit justifiée que par des intérêts locaux.

Tous les élus sont habilités à présenter un candidat, à l’exception des simples conseillers municipaux s’ils ne sont pas maires, maires délégués de communes déléguées et associées, présidents de métropoles, de communautés urbaines, d’agglomération ou de communes. Au regard du nombre de ces personnes (plus de 40 000), le chiffre de 500 ne paraît pas si élevé, même assorti des conditions territoriales.

Toutefois, s’agissant d’un soutien politique, il est public et, donc, publié : tout élu présentant un candidat voit son nom associé à ce dernier. Cela renforce la transparence et l’ancrage politique du candidat car les « parrains » peuvent être associés aux choix opérés par le parti politique auxquels ils appartiennent, dont ils se prévalent, voire dont ils auront besoin lors d’une prochaine élection.

Certains dénoncent cette règle, soulignant que cela réduit leurs chances d’être candidat car un élu ne se risquera pas à associer son nom à leur candidature, craignant les sanctions de la part de son parti. Dénoncer cela, c’est ne pas avoir compris le fonctionnement d’une démocratie transparente : une élection politique repose sur des candidatures politiques et, si une personnalité ne dispose pas du soutien politique suffisant pour être, grâce à un jeu d’alliance le cas échéant, elle ne saurait se porter candidate. C’est pourquoi il est démocratiquement sain que ces parrainages soient publiés.

Afin d’éviter toute manipulation par les candidats, les présentations doivent désormais être adressées directement au Conseil constitutionnel, à partir de formulaires préétablis. Le Conseil les publiera au fil de leur réception, les mardis et vendredis, vers 18 heures. Elles pourront lui être adressées à compter de la publication du décret de convocation des électeurs (vers le 20 février 2017), jusqu’au sixième vendredi qui précède le premier tour, soit le 17 mars 2017, à 18 heures.

C’est ce qui distingue un candidat potentiel d’un candidat effectif à l’élection présidentielle. Sont potentiellement candidats tous ceux qui annoncent avoir des velléités plus ou moins grandes de concourir au scrutin, ne sont effectivement candidats que ceux qui bénéficient des parrainages nécessaires, validés par le Conseil constitutionnel. Ils sont alors déclarés comme tels par le Gouvernement, au plus tard quinze jours avant le premier tour.

En deuxième lieu, le temps médiatique de chaque courant politique, puis de chaque candidat répond à des règles tout aussi strictes, dont le contrôle est assuré par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Plusieurs périodes doivent ici être distinguées.

D’abord, avant le 1er février 2017, les règles générales s’appliquent. Elles imposent une égalité entre la majorité (Gouvernement et majorité parlementaire, auxquelles s’ajoutent les interventions Président de la République qui relèvent du débat politique national) et l’opposition et, en leur sein, un traitement équitable des différentes formations politiques. Un traitement équitable doit également être réservé aux formations politiques n’appartenant ni à l’une ni à l’autre. Cela vaut donc, en particulier, à l’égard des différents débats relatifs aux primaires.

Ensuite, du 1er février 2017 à la veille de la publication de la liste des candidats, les candidats et leur soutien doivent bénéficier d’un traitement équitable. Si le Président de la République est candidat potentiel, ses interventions sont prises en considération, à l’exception de celles qui relèvent de l’exercice de sa charge.

Puis, du jour de la publication de la liste des candidatures jusqu’à la veille de l’ouverture de la campagne électorale officielle, qui débute le deuxième lundi précédant le premier tour  (soit le 10 avril à 0h00), le traitement doit également être équitable, en tenant compte des conditions de programmation, qui doivent être comparables (supports, horaires, etc.). Pour apprécier l’équité, au cours de ces deux périodes, il convient notamment de s’appuyer sur la représentativité des candidats et de leurs soutiens, au regard des résultats obtenus lors des dernières élections, du nombre d’élus dont leurs formations politiques disposent et de leur contribution au débat électoral.

Enfin, au cours de la campagne officielle, c’est la règle de l’égalité entre les candidats et leurs soutiens qui s’applique.

En troisième lieu, la gestion des fonds financiers est gouvernée par des règles exigeantes, permettant de garantir l’égalité entre les candidats et empêchant, notamment, qu’une élection par le peuple ne se transforme en élection par l’argent d’une certaine partie du peuple. Trois règles essentielles doivent ainsi être respectées : le plafonnement des dépenses, les limitations des dons, la transparence.

Les dépenses sont plafonnées, par candidat, à 16,851 millions d’euros pour le premier tour et à 22,509 millions d’euros pour le second tour. Tout candidat officiel se voit verser une avance de 153 000 euros et obtiendra le remboursement de 4,75% du plafond. De plus, tout candidat dépassant le seuil de 5% des suffrages exprimés au premier tour obtient le remboursement de 47,5% du plafond, dans la limite de ses propres dépenses. Les coûts d’une campagne électorale sont donc largement couverts par l’État.

Les personnes physiques peuvent également y contribuer, mais dans la stricte limite de 4 600€ pour une même élection, sous la forme de dons et non de prêts. De plus, seules les personnes physiques sont concernées car tout don d’une personne morale est interdit, à l’exception des partis et groupements politiques. L’objectif est d’éviter qu’une partie de la classe politique, proche des grandes sociétés et du patronat, ne puisse plus facilement bénéficier de financements ou, plus généralement, qu’un candidat ne se sente l’obligé d’une entreprise, particulièrement si elle est intéressée par la commande publique. De même, toute subvention provenant d’un État étranger ou d’une personne morale étrangère (y compris les partis politiques étrangers) est proscrite.

Enfin, s’agissant en partie d’un financement public (sous forme d’un remboursement a posteriori) et par souci de respecter le principe d’égalité, le financement de la campagne électorale doit être transparent. Pour cela, tout candidat doit d’abord nommer un mandataire financier. Ensuite, ce mandataire doit tenir un compte de campagne séparé, auquel sont versés toutes les recettes et duquel sortent toutes les dépenses, recueillies et ordonnées par le mandataire.

Cette obligation court, pour l’élection présidentielle, pendant l’année précédant le premier jour du mois de l’élection, soit depuis le 1er avril 2016. Elle se poursuit jusqu’au dépôt du compte de campagne auprès de la Commission nationale des comptes de campagne et du financement public (CNCCFP), au plus tard le onzième vendredi suivant le premier tour, à 18 heures, soit le 7 juillet 2017, le compte devant être présenté par un expert-comptable. La CNCCFP a édité un memento à destination des candidats et de leur mandataire, expliquant les exigences liées au financement de la campagne présidentielle. Elle y mentionne notamment l’avis par lequel le Conseil d’État rappelle que, dans le cas d’un candidat investi au terme d’une primaire ouverte à l’ensemble des électeurs, les frais engagés par ce dernier et seulement par ce dernier (et non par les autres candidats à la primaire) doivent être intégrés au compte de campagne. En revanche, la participation forfaitaire de l’électeur n’est pas concernée.

La violation de l’une de ces règles relatives au financement de la campagne a pour principale conséquence d’empêcher le remboursement par l’État des frais de campagne. C’est ce qui s’est produit à l’égard de Nicolas Sarkozy, en 2013.

Des primaires précaires

Les primaires apparaissent comme le synonyme d’une démocratie renouvelée. Il ne faudrait pas qu’elles deviennent celui d’une démocratie faussée.

Perçue aujourd’hui comme un phénomène de mode, depuis le succès qu’ont connu les primaires citoyennes de 2011, elles pourraient fort bien s’installer durablement dans le paysage électoral. D’inspiration états-unienne, elles permettent de détacher la désignation d’un candidat de l’appareil du parti politique. En ce sens, elles s’inscrivent dans l’esprit de la démocratisation (du parti politique et, au-delà, de la société politique) et du renouvellement (de la classe politique et, au-delà, de la représentation démocratique elle-même, dans ses règles et ses personnes). C’est d’ailleurs cela qui a justifié leur introduction aux États-Unis, au début du XXème siècle pour les scrutins locaux, puis à partir du milieu du XXème siècle pour l’élection présidentielle : le candidat est choisi par la base et non plus par l’élite.

Elles renouvellent donc la démocratie en forçant les partis politiques à s’ouvrir sur le peuple. Toutefois, destinées à favoriser le jeu démocratique, il ne faudrait pas qu’elles aient le résultat inverse, en faussant son exercice.

D’une part, l’organisation des primaires fausse la durée effective du mandat. La dernière année d’un mandat est généralement consacrée à la campagne électorale qui approche. Le phénomène n’est ni nouveau ni isolé (le cas actuel des États-Unis le confirme). Mais, déjà en 2011, à nouveau en 2016, le temps des primaires anticipe le temps de la campagne faisant que ce n’est plus une mais presque deux années qui sont occupées par les élections et ses préparatifs.

D’autre part, les primaires peuvent fausser le débat politique, tel que relayé par les médias. Ce fut nettement le cas en 2011 : la primaire socialiste monopolisait le débat et accaparait les médias, au détriment des autres sujets et des courants politiques qui n’y participaient pas. Le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel) avait dû intervenir en émettant cinq mises en demeure (premier niveau de sanction) à l’égard de cinq chaînes d’information continue. En 2015, il a indiqué qu’il « est disponible pour exercer, à la demande des organisateurs d’élections primaires ou des services de radio et de télévision, un rôle de conseil et de bons offices ».

De plus, elles peuvent aussi fausser l’équilibre financier de la campagne électorale : faut-il intégrer les dépenses des candidats à une primaire dans les dépenses du candidat (ainsi investi) à l’élection ? L’article L. 52-4 du code électoral paraît clair sur ce point : « les fonds destinés au financement de la campagne » doivent être recueillis par un mandataire, au cours de l’année précédant le premier tour du scrutin, pour l’élection présidentielle, mais cela ne concerne que le « candidat à une élection ». Ainsi, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) avait considéré que les dépenses engagées par François Hollande, en tant que candidat à la primaire socialiste, devaient être intégrées à son compte de campagne.

Toutefois, l’absence de législation soulève des interrogations, au mieux, ou des dysfonctionnements, au pis. La campagne menée par les autres candidats à la primaire, qui se rallient ensuite au candidat investi (car tel est le jeu des primaires), n’a-t-elle pas contribué à valoriser le programme politique, voire à diffuser les idées du parti qui investit le candidat ? Leurs dépenses ne devraient-elles pas, alors, être intégrées au compte de campagne, au moins partiellement ? Ce serait justifié, de ce point de vue, mais délicat car le candidat investi ne peut être tenu responsable des dépenses engagées par les autres candidats à la primaire. Le Conseil d’État a fait sienne cette analyse dans un avis rendu en 2013, à propos des élections municipales. De surcroît, l’absence de toute législation n’est-elle pas susceptible de conduire à des inégalités entre gros et petits partis (les premiers pouvant facilement financer des primaires, les seconds plus difficilement), ou entre ceux qui en organisent et ceux qui n’en organisent pas (les premiers voyant les dépenses de leur candidat grevées par les primaires, mais non les seconds) ?

Enfin, alors qu’elles ne devraient être qu’un tour de qualification démocratique, elles deviennent un tour de sélection stratégique, faussant ainsi l’équilibre partisan de l’élection. N’étant pas organisées le même jour, rien n’interdit à un même électeur de participer à toutes les primaires. Il peut alors le faire soit pour investir un candidat d’un parti qui n’a pas ses faveurs mais qu’il juge « le moins pire », soit au contraire pour investir un candidat d’un parti qui n’a pas davantage ses faveurs et face auquel le candidat de son parti a le plus de chances de l’emporter. L’ouverture des primaires devait tendre vers une démocratisation de la désignation. Elle tend en réalité vers sont instrumentalisation.

Les partis politiques font les candidats, tandis que le peuple fait l’élu. La démocratie ne peut se départir des partis politiques, les seconds permettant de structurer la première, donc de la rendre efficace et effective. Il ne faut donc pas que la première fasse disparaître les seconds, en accaparant leur mission. C’est pourquoi, il est indispensable de respecter le principe de liberté d’organisation des partis politiques. Mais il est tout autant indispensable de garantir leur égalité dans la démocratie, en établissant un cadre à leur action. Celui en matière de primaire est, pour l’heure, inexistant : cette précarité risque d’affaiblir la démocratie.