Référendum sur l’environnement : une manœuvre politique

Improbable et inutile, ce référendum n’a pratiquement aucune chance de prospérer.

Il est improbable, car, s’agissant d’une révision constitutionnelle, il suppose au préalable un accord entre l’Assemblée nationale et le Sénat sur un même texte. Or ce serait une victoire pour Emmanuel Macron et à l’approche des élections de 2022, il est peu probable que le Sénat, à majorité de droite, lui fasse un tel cadeau.

Surtout, ce référendum est inutile, depuis que la Charte de l’environnement fait partie du bloc de constitutionnalité et d’autant plus depuis jeudi 10 décembre dernier, lorsque le Conseil constitutionnel a rendu une décision essentielle en matière d’environnement, malheureusement passée inaperçue. Le Conseil indique très clairement et pour la première fois que l’article 2 de la Charte, posant le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement, s’impose au législateur. De même, son article 1er, relatif au droit de vivre dans un environnement sain et équilibré, ne peut être privé de garanties légales. Le législateur, poursuit le Conseil, ne peut donc restreindre ce droit qu’au nom d’une autre exigence constitutionnelle ou d’un motif d’intérêt général, à la stricte condition qu’une telle restriction soit proportionnée à l’objectif poursuivi.

C’est ce qui le conduit, dans la décision rendue, non à censurer la loi mais à adopter une interprétation neutralisante qui a le même effet, puisqu’elle va à l’encontre des prétentions du Gouvernement, en lui interdisant de décider quels produits à base de néonicotinoïdes sont interdits : l’interdiction est générale, définitive, posée par la loi depuis le 1er juillet 2020 et confirmée par la loi examinée par le Conseil.

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Retrouvez l’interview donnée à France Info, publiée le 15 décembre 2020.

Le président de la République a annoncé lundi soir un référendum pour « introduire les notions de biodiversité, d’environnement, de lutte contre le réchauffement climatique » dans l’article 1er de la Constitution.

Après trois heures et demie d’échanges devant la Convention citoyenne pour le climat, le chef de l’État, Emmanuel Macron, a annoncé lundi un futur référendum pour inscrire la garantie de la préservation de l’environnement et de la biodiversité dans la Constitution, reprenant ainsi une de ses propositions. « On est encore dans la manœuvre politique, c’est une mesure symbolique », a réagi ce mardi sur franceinfo, Jean-Philippe Derosier, constitutionnaliste et professeur de droit public à l’Université de Lille.

franceinfo : Le Parlement doit valider ce référendum, ce n’est donc pas gagné ?

Jean-Philippe Derosier : C’est même très loin d’être gagné. La voie pour faire ce référendum, c’est la voie de l’article 89 de la Constitution, parce que c’est un référendum constitutionnel. Et ce référendum constitutionnel suppose au préalable un accord entre l’Assemblée nationale et le Sénat sur un texte identique, avant que le référendum puisse être convoqué et que le peuple se prononce. Or, on est dans un contexte où le Sénat, en particulier, n’est pas véritablement disposé à faire un cadeau au chef de L’État. On entre dans un contexte de campagne d’abord régionale, départementale, mais surtout campagne présidentielle. On sait que le Sénat est politiquement opposé au chef de l’État. S’il s’accordait avec l’Assemblée nationale pour faire cet accord sur le texte, puis ce référendum, ce serait soutenir Emmanuel Macron. Je suis à peu près certain qu’il va trouver une échappatoire pour dire que ce n’est pas le bon moment, qu’il y a d’autres préoccupations à avoir, notamment en termes de relance économique. D’autant plus que ce que le chef de l’État propose d’inscrire dans la Constitution existe déjà avec la Charte de l’environnement qui a été intégrée, il y a bientôt quinze ans.

Est-ce que c’est un pari politique, une façon de mettre la pression sur les élus ?

C’est un pari politique. C’est même une manœuvre politique et c’est là où il faut être vigilant parce que la Constitution ne peut pas être le jeu de manœuvres politiques. On peut s’en servir, se servir de la loi pour faire ce type de manœuvre, pour mettre en œuvre la politique que l’on peut conduire. Mais la Constitution, c’est la norme fondamentale commune sur laquelle, justement, il faut s’accorder au-delà de clivages partisans. C’est la raison pour laquelle il y a cette procédure qui impose l’accord au Parlement. Alors que là Emmanuel Macron veut l’utiliser pour faire cette manœuvre, pour faire cette pression et mettre le Sénat face à ses responsabilités. Il existe déjà une charte de l’environnement.

Qu’est-ce que ça va changer concrètement, cette nouvelle mention environnementale dans l’article 1er de la Constitution ?

Ce sera une mesure symbolique, on est encore dans la manœuvre politique. L’article 1er, comme son nom l’indique, c’est le premier article de la Constitution. Il contient les premiers mots qui vont marquer la Constitution. C’est un symbole fort, c’est incontestable, mais ça reste un symbole. La lutte contre le réchauffement climatique, la biodiversité ne figurent pas en tant que tel dans la Charte de l’environnement. Cependant, dedans, on y retrouve deux articles, l’un concernant le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, et le devoir de prendre part à la protection et à l’amélioration de l’environnement. Selon une décision du Conseil Constitutionnel rendue jeudi 10 décembre, le législateur ne peut aller contre ces deux articles et ne peut pas prendre des mesures qui ne participeraient pas à cette amélioration de l’environnement. Ce qui veut dire qu’en réalité, la protection et l’amélioration de l’environnement, la lutte contre le réchauffement climatique, figurent déjà dans la Constitution.

Le Conseil d’État dépossédé

Le Conseil d’État devient une victime collatérale de la période exceptionnelle que nous traversons.

Par une décision du 28 mai 2020, qui « ne fera sans doute pas la une du 20 heures », certes, mais qui mérite de faire celle de La Constitution décodée, le Conseil constitutionnel a largement dépossédé le Conseil d’État du contentieux des ordonnances, sans retirer davantage de prérogatives au Parlement que ce dont ce dernier ne s’était déjà amputé lui-même.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel retient désormais que les ordonnances sont assimilées à des « dispositions législatives » dès l’expiration du délai d’habilitation.

« Conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation […], les dispositions [d’une] ordonnance ne [peuvent] plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Dans le communiqué de presse qui accompagne la décision, le Conseil constitutionnel précise qu’il a statué « en des termes inédits », confirmant un revirement de jurisprudence.

Ce n’est pas la « valeur » législative ou réglementaire de l’ordonnance qui est affectée, mais son régime contentieux

On aurait pu être tenté par une lecture « minimaliste », en retenant que cette « cristallisation » législative de l’ordonnance n’a d’autre vocation, en l’espèce, que de justifier l’absence d’incompétence législative au regard de l’article 7 de la Charte de l’environnement (invoqué dans l’affaire), qui prévoit « les conditions et les limites définies par la loi ».

Mais une telle lecture n’est guère convaincante, pour plusieurs raisons.

D’une part, le Conseil constitutionnel retient expressément le terme « dispositions législatives » à l’égard des ordonnances qui, une fois passé le délai d’habilitation, ne peuvent plus être modifiées que par la loi. Or il s’agit d’une reprise exacte des termes de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui n’est pas anodin. On imagine que le Conseil connaît bien ce dernier article : s’il retient cette terminologie, en particulier dans ce contexte, il y a une raison.

D’autre part, il a pris la peine de publier un communiqué de presse, ce qui n’est pas systématiquement le cas, en soulignant les « termes inédits » de la décision. Il ne plaide pas, à lui seul, pour un revirement, mais souligne l’importance certaine de cette décision.

Enfin, si l’idée était d’épuiser le moyen de l’incompétence négative, nul besoin de retenir cette cristallisation : la simple adoption par ordonnance suffit, puisqu’il s’agit bien d’une norme prise dans le domaine de compétence du législateur, temporairement exercé par le Gouvernement. Sinon, il y aurait incompétence négative à l’égard de toutes les ordonnances.

Il faut donc bien y voir un revirement. Mais il n’affecte nullement les prérogatives du Parlement, seulement celles du Conseil d’État.

Certains ont pu s’offusquer de ce que le Parlement serait dépossédé de la compétence de ratifier les ordonnances car, par cette décision, elles deviendraient automatiquement des lois.

Une ordonnance n’est ni ne devient jamais une loi. Elle est (formellement) une ordonnance toute sa vie, même après ratification. Cette dernière consiste simplement à valider le travail du Gouvernement, non à transformer l’ordonnance en loi.

En revanche, le régime contentieux des ordonnances évolue. Autrefois, la contestation d’une ordonnance relevait du Conseil d’État, de son entrée en vigueur à sa ratification (éventuelle, car elle n’est pas indispensable), puis du Conseil constitutionnel, une fois cette ratification opérée. Désormais, elle relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré.

La décision n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux.

Là où il variait entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, en fonction d’une ratification ou non, il est désormais aligné sur le régime des ordonnances elles-mêmes, qui peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à expiration du délai d’habilitation (et relèvent alors du Conseil d’État), puis seulement par le législateur une fois ce délai expiré (et elle relève alors du Conseil constitutionnel).

Le Parlement, lui, conserve ses prérogatives d’habilitation (dont il use un peu trop) et de ratification (dont il n’use pas assez, de trop nombreuses ordonnances n’étant pas ratifiées).

Il faut ainsi y voir un renforcement des droits des justiciables, pour trois raisons.

C’est d’abord un gage de lisibilité : la ratification est le résultat d’une loi ou d’un article dans une loi et n’est donc pas toujours facilement lisible. Le délai d’habilitation figure quant à lui dans la loi d’habilitation et il est ainsi bien plus accessible.

On évite ensuite que le Conseil d’État ne se prononce à deux reprises, d’abord pour avis (car l’article 38 de la Constitution l’impose sur chaque ordonnance), ensuite au contentieux, alors que l’on sait que ce n’est pas sans soulever des difficultés au regard du droit au procès équitable. Aujourd’hui, une fois le délai d’habilitation expiré, seul le Conseil constitutionnel pourra examiner une ordonnance, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. À moins que le Conseil d’État ne cherche à l’en empêcher, en refermant le filtre des QPC et en ouvrant une nouvelle guerre des juridictions…

Enfin, le Gouvernement – conseillé par le Conseil d’État… – pourrait être désormais bien inspiré de moins recourir aux ordonnances. Car n’oublions pas le contexte dans lequel cette décision intervient : celui d’un état d’urgence sanitaire qui a conduit à une explosion du nombre d’habilitation et, donc, d’ordonnances.

C’est ce qui pourrait bien expliquer que le Conseil d’État soit ainsi dépossédé, au profit d’une compétence qui est recentrée.

À Jacques Chirac, la Constitution reconnaissante

En ce jour de deuil national et d’hommage au Président Jacques Chirac, La Constitution décodée propose de revenir sur l’empreinte constitutionnelle laissée par le cinquième Président de la Ve République.

Il est d’abord le Président qui a mené à son terme le plus grand nombre de révisions constitutionnelles : quatorze, en douze ans de mandat, soit plus de la moitié des vingt-quatre révisions abouties depuis 1958. On peut y ajouter les deux révisions (1974 et 1976) opérées sous le septennat de Valéry Giscard d’Estaing, dont il était le Premier ministre.

Il est également le seul, à ce jour, à avoir respecté la procédure constitutionnelle ordinaire, qui veut qu’une révision soit ratifiée par référendum : ainsi fut introduit le quinquennat, le 24 septembre 2000. Il est enfin le seul à avoir convoqué, puis « déconvoqué » le Congrès, sur la réforme de la Justice et en raison du constat d’un émiettement de la majorité des trois cinquièmes nécessaires.

Il faut retenir les marques institutionnelles que Jacques Chirac a laissées, souvent à ses dépens et sans réviser la Constitution

Certaines de ces révisions étaient nécessaires en raison « d’exigences extérieures », notamment internationales, ce qui n’enlève rien à l’importance de certaines d’entre elles : 1999 (pour la ratification du Traité d’Amsterdam, puis pour celui relatif à la Cour pénale internationale), 2003 (pour l’application du mandat d’arrêt européen), 2005 (pour la ratification du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, qui ne sera finalement pas ratifié, faute d’approbation populaire) et 2007 (pour l’abolition définitive de la peine de mort). Il faut y ajouter les révisions relatives à la Nouvelle-Calédonie, en 1998, puis en 2007, la première ouvrant la voie à l’évolution vers l’indépendance de ce territoire, la seconde gelant son corps électoral et portant ainsi une atteinte constitutionnelle regrettable au droit électoral.

D’autres, au contraire, résultaient de choix politiques et marquaient la volonté de bâtir une œuvre constitutionnelle. Sans toutes les citer, on peut évoquer ici l’égalité entre les femmes et les hommes, en 1999), l’organisation décentralisée de la République, en 2003 et la Charte de l’Environnement, en 2005.

Mais ce qu’il faut peut-être surtout retenir, ce sont les marques institutionnelles que Jacques Chirac a laissées, souvent à ses dépens et sans réviser la Constitution.

S’il n’a accédé à la magistrature suprême qu’en 1995, il s’y préparait au moins depuis près de vingt ans, lorsqu’il quitta Matignon en 1976 et créa le Rassemblement pour le République, RPR. Il a surtout réussi l’exploit d’avoir participé à un Gouvernement sous la présidence de chacun de ses prédécesseurs, soit en tant que Secrétaire d’État (avec le Général de Gaulle), soit en tant que Ministre (avec Georges Pompidou), soit en tant que Premier ministre (avec Valéry Giscard d’Estaing puis François Mitterrand).

En tant que Premier ministre, il est aussi le seul à avoir spontanément démissionné, en 1976, c’est-à-dire sans être prié de le faire par le Président de la République ou en le faisant en raison d’élections présidentielle ou législatives. Dix ans plus tard, en 1986, il sera le premier à expérimenter la cohabitation, qu’il connaîtra mieux que personne puisqu’il la vivra ensuite en tant que Président, pendant cinq ans, soit la plus longue de notre régime. Il est ainsi le seul, encore, à avoir subi l’échec d’une dissolution, celle de 1997.

En revanche, s’il n’est pas le seul à avoir perdu un référendum, puisque le Général de Gaulle en avait fait l’expérience en 1969, il est le seul à avoir été ainsi désavoué, tout en se maintenant au pouvoir. Il est surtout le dernier à avoir utilisé ce mécanisme puisque, précisément, cet autre échec a laissé une trace indélébile et refroidi les ardeurs de ses successeurs, du moins jusqu’à présent.

C’est encore à son égard que le régime constitutionnel de la responsabilité du chef de l’État fut précisé, d’abord par le Conseil constitutionnel, puis par la Cour de cassation, enfin par la révision constitutionnelle de 2007. Pendant toute la durée de son mandat, le Président de la République est intouchable sur le plan juridictionnel : c’est un régime parfaitement justifié, mais qui devait néanmoins bien l’arranger, puisqu’il est – à ce jour, mais cela pourrait évoluer… – le seul ancien Président à avoir été condamné.

Jacques Chirac est également le Président de la République à la fois le plus mal et le mieux élu de l’histoire de la Ve République. Le mieux élu car il est réélu le 5 mai 2002 avec 82,21% des voix, face à Jean-Marie Le Pen. Mais le plus mal élu car il ne se qualifie pour le second tour, le 21 avril 2002, en n’ayant recueilli que 13,75% des inscrits. Voyant alors poindre le risque d’une nouvelle cohabitation, qu’il vient juste de clore, il invente une machine à gagner les élections législatives : donner une majorité au Président, créer l’Union pour une majorité présidentielle, premier nom de l’UMP. Le pari sera brillamment gagné puisque l’UMP, confirmant la logique du rétablissement du calendrier électoral, remportera le meilleur score pour un parti politique aux élections législatives de juin 2002.

On lui doit toutefois d’avoir toujours eu un message implacable et clair contre l’extrême droite et le Front national. Pas de « ni – ni », pas de tergiversations ou, pis, de tentatives de séduction, mais un « non » ferme et définitif. Un rappel utile en ces temps particulièrement troublés sur ce sujet.

Il fut enfin le premier Maire de Paris, en 1977. Et ce n’est donc pas surprenant qu’il soit le premier ancien Président de la Ve République à être enterré à Paris.